Domstolenes rettskapende virksomhet

 In Aktuelt

Skrevet av: Erlend Lilland Nerdal

1. Innledende perspektiver 

Domstolene er å regne som et av de viktigste brikkene for et velfungerende samfunn, og utgjør en dømmende myndighet i tvister mellom borgere i samfunnet – en myndighet som eksklusivt tilkommer domstolene som institusjon.

Denne kompetansen er et utslag av maktfordelingsprinsippet – et prinsipp som innebærer at statsmakten fordeles mellom tre uavhengige institusjoner; en lovgivende makt (Stortinget), en utøvende makt (regjeringen/Kongen) og en dømmende makt (domstolene). Grunntanken bak er å tilstrebe at makten allokeres på flere makthender, slik at ingen blir tilbøyelig til å misbruke den. 

Det er dette vi ser i norsk statsforfatning i dag. Man har den utøvende makt (regjeringen) som fremsetter forslag for den lovgivende makt (Stortinget), og som ved vedtak fra Stortinget setter lovene ut i livet i samfunnet. Domstolene på sin side (den dømmende makt) passer på at den utøvende makt bruker sin myndighetsutøvelse i tråd med Grunnlovens prinsipper, og andre skranker for deres maktutøvelse, jf. Grunnloven § 89. Det er da domstolene som anvender retten som Stortinget skaper, og avgjør de konkrete rettstvister som bringes inn for retten. 

Som følge av dette kan det virke nokså fremmedartet dersom for eksempel domstolene skulle hatt kompetansen til å gi ut lover, eller drive med utøvende myndighet. For disse privilegiene er eksklusive rettigheter som tilkommer henholdsvis Stortinget etter Grl. §§ 49 og 75 og regjeringen etter Grl. § 3. Domstolene kan heller ikke velge å se bort fra det som allerede eksisterer av lovgivning. Det er noe som legalitetsprinsippet i Grl. §§ 96 og 113 og EMK artikkel. 7 setter grenser for. 

Men dette betyr ikke at domstolene aldri er med på å utvikle retten. Tvert imot er det slik at en dom fra Høyesterett ikke bare vil ha rettskraftvirkning for det konkrete tilfelle, men dertil kunne legge føringer for hvordan tilsvarende tvister skal avgjøres for fremtiden. Spørsmålet er imidlertid om domstolene i tillegg til å videreutvikle retten, også ved enkelte anledninger mer eller mindre skaper retten.

Hovedintensjonen med denne artikkelen å belyse denne problemstillingen, og illustrere det med eksempler på hvordan domstolene kan spille en slik rettskapende rolle. I det følgende vil det først trekkes noen linjer til prejudikatlæren (pkt. 2), før det belyser ulike måter Høyesteretts avgjørelser har vært rettskapende (pkt. 3), før det ses på enkelte andre aspekter rundt domstolenes virksomhet (pkt. 4 og 5)

2. Skillet mot prejudikatlæren

Når vi snakker om domstolenes rettskapende virksomhet kan det først knyttes noen betraktninger rundt den rettslige verdien av rettsavgjørelser som tar opp viktige problemstillinger av allmenn interesse. For selv om domstolene i utgangspunktet skal avgjøre tvister mellom to parter, vil verdien av avgjørelsen kunne yte innflytelse på andre saker som er ført for domstolene. Spesielt gjelder dette avgjørelser fra Høyesterett, som er den høyeste rettsinstansen i Norge, jf. Grl. § 88. Avgjørelser herfra vil sette standarden for hvordan liknende saker skal løses. Vi sier at Høyesterettsavgjørelser kan ha en prejudikatverdi, altså være utslagsgivende for fremtidig rettspraksis.

I denne sammenheng skiller norsk rett seg fra en rekke andre rettssystemer, derav engelsk-amerikansk rett, hvor avgjørelser fra den høyeste rettsinstansen er rettslig bindende for fremtidige saker. I norsk rett vil riktignok ikke Høyesteretts avgjørelser de facto være rettslig bindende. Men de vil fortsatt skape rettslig presedens for andre saker, og det er sjeldent at dommere åpenlyst går vekk fra eksisterende rettsoppfatning fra Høyesterett. Dersom det blir spørsmål om å fravike tidligere Høyesterettsavgjørelser, kan det etter domstolloven § 5 (4) bestemmes at saken skal avgjøres av Høyesterett i storkammer (11 dommere), og i plenum (alle habile og tilstedeværende dommere i Høyesterett). 

2.1 Eksempler fra rettspraksis  

Prejudikatverdien får enda større vekt hvis det foreligger flere rettsavgjørelser som tiltrer tidligere avsagte dommers standpunkt. Et godt eksempel på slik prejudikatsvirkning er forholdet mellom Røstad-dommen (Rt.1988 s.276) og Skjelsvikdommen (Rt.1988 s.295). Begge dommene ble avsagt på samme dag, og omhandlet spørsmål om oppregulering av leieavgift for eiendom på grunnlag av inflasjon.

I Røstad-dommen var det spørsmål om en grunneier kunne kreve oppregulering av en uoppsigelig leieavtale med Forsvaret. Høyesteretts flertall gav grunneier medhold i kravet om oppregulering av eiendommen, og pekte på at det ville vært urimelig dersom leieavgiften ikke skulle kunne endres i takt med inflasjonen. Dette var et synspunkt som myket opp den nominalistiske hovedregel oppstilt i Madladommen (Rt. 1958 s. 5299), om at den som har krav på penger, selv bærer risikoen for fall i pengeverdien.

Synspunktet fra Røstad-dommen ble videreført av en enstemmig Høyesterett i Skjelsvikdommen. I denne saken ble det oppstilt krav fra grunneier om oppregulering av festeavgift til en boligtomt, med grunnlag i fall i pengeverdien. Avgjørelsen om å gi Skjelsvik medhold var mindre omstridt da det allerede forelå rettspraksis på området, i form av Røstad-dommen. 

3. Skapt ny rett og detaljstyring av lovgivningen 

Den andre siden av domstolenes rettskapende virksomhet er de situasjonene hvor domstolene mer banebrytende har lagt forholdene til rette for kursendringer i rettstilstanden. I det følgende vil det gås mer inngående inn på denne delen av domstolenes rettskapende virksomhet.

I den forbindelse kan det være nærliggende å kategorisere virksomheten inn i to underkategorier: enten skaper Høyesterett mer eller mindre ny rett (pkt. 3.1), eller så utvikler de retten bit for bit, altså en slags detaljstyring av retten (pkt. 3.2).

3.1 Tilfeller hvor Høyesterett har «skapt» ny rett («Høyesteretts glansnummer»)

Det har opp gjennom rettshistorien hendt at Høyesteretts avgjørelser har hatt en direkte innvirkende funksjon for endring av rettstilstanden, samt at ny- eller revidert lov er blitt til. Betegnelsen på disse tilfellene har blitt karakterisert som «Høyesteretts glansnummer». I det følgende vil det gis eksempler på slike typetilfeller fra rettspraksis

3.1.1 Høyesterett legger grunnstein for ny lov

Domstolene kan for det første måtte ta stilling til spørsmål som ikke tidligere er blitt besvart eller lovregulert. Det finnes flere avgjørelser hvor Høyesterett ved enkeltavgjørelser har fått lovgiver til å utforme lovregulering for området.

3.1.1.1 Navnelovgivning 

Høyesterett har for det første gjort seg bemerket når det kommer til beskyttelse av særegne slektsnavn. Dette så vi i den såkalte Aarsdommen (Rt 1896 s.530), hvor en mann byttet slektsnavn til «Aars». Navnebyttet falt ikke i god jord hos noen som allerede var innehaver av navnet, og som førte sak helt opp til Høyesterett, med krav om at vedkommende skulle slutte å anvende «Aars»-navnet. På domstidspunktet fantes det ingen lovregulering som satte restriksjoner på et slikt navnebytte, og heller ingen rettspraksis.

Høyesterett gav likevel navneinnehaverne medhold i kravet, og fradømte mannen retten til å bruke slektsnavnet «Aars». I vurderingen ble det blant annet lagt vekt navnets sjeldne karakter. Ifølge Høyesterett var det altså ikke fritt frem for andre å bare til å ta i bruk et annet slektsnavn, og gjøre det til sitt eget. Dommen kan sies å legge grunnsteinen for dagens navnelov (Lov-2002-06-07-19), hvor det i dagens lovs § 3 gis begrensinger på slikt navnebytte.

3.1.1.2 Personvern

Videre har Høyesterett ved en annen enkeltavgjørelse lagt grunnlaget for personvernlovgivningen, som gir en rett til å slippe å dele personlige opplysninger med andre. En dom som gav grunnsteinen for dette, er dommen fra Rt 1952 s.1217 (To mistenkelige personer). Saken gjaldt fremvisningen av film som omhandlet mordet på en lensmann i 1926. Den ene av drapsmennene hadde sonet sin straff, og gikk til sak for å få stoppet visningen av filmen.

Høyesterett fant at hensynet til privatlivets fred var tungtveiende nok til å forby fremvisningen av filmen for allmennheten. Med det gav dommen grunnlaget for den sterke personvernlovgivningen vi har i dag. 

3.1.1.3 Pasientinnsyn

Et annet område hvor Høyesterett har gjort seg bemerket er pasienters rett til innsyn i sin egen sykejournal, som i dag er knesatt i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1. Det var imidlertid Høyesterett som var direkte utslagsgivende for denne lovgivningen, gjennom den såkalte Sykejournaldommen (Rt 1977 s.1035). Saken dreide seg om en pasient som hadde blitt feilmedisinert over flere år, og fått livet sitt ødelagt på grunn av det. Vedkommende ønsket innsyn i sin egen journal for å finne ut om det var grunnlag for erstatning mot sykehuset. Verken forvaltningsloven eller offentlighetsloven gav en slik innsynsmulighet for pasienten i egen sykejournal.

Høyesterett gav imidlertid pasienten medhold i innsyn, med basis i «alminnelige rettsgrunnsetninger». Retten la blant annet vekt på «sykejournalens spesielle karakter og dens overvekt av faktiske opplysninger, og videre på en interesseavveining i tilknytning til pasientens behov for informasjon og rettssikkerhet» (s. 1048). Det ble også pekt på en utvikling i moderne demokratiske samfunn hvor enhver person har rett til å gjøre seg kjent med informasjon om vedkommende i offentlige dokumenter, registre mv, og at det derved burde gjelde tilsvarende ordning for innsyn i sykejournaler.

3.1.2 Forandring av etablert rettstilstand og tilsidesettelse av lov

Det forekommer også at domstolene åpenlyst fraviker et prejudikat eller festnede rettsoppfatninger. I så henseende tales om at Høyesterett foretar en åpen kursendring som endrer retten. Dette er i første rekke blitt gjort for å skyve rettstilstanden inn på et mer dynamisk spor som ved enkelte anledninger er vitalt av hensyn til samfunnsutviklingen.

3.1.2.1 Etableringen av objektivt erstatningsansvar

Her kan det først ses hen til erstatningsretten hvor Høyesterett har vært svært utslagsgivende for rettsutviklingen. Inntil drøyt midten av 1800-tallet var det bare mulig spore et ansvarsgrunnlag i norsk erstatningsrett, nærmere bestemt et ansvar med grunnlag i motpartens uaktsomhet/culpa. 

Imidlertid gjorde samfunnsutviklingen, som følge av den industrielle revolusjon, at det ved enkelte anledninger var vanskelig å påvise et ansvar med basis i culpaansvaret. Det var ofte at skaden ikke direkte skyldtes menneskelig uaktsomhet, men mer var grunnlag i materiell svikt hos fabrikker mm. Denne situasjonen gjorde det nødvendig med et nytt ansvarsgrunnlag hvor det i stedet ses hen til hvem som objektivt sett er nærmest til å bære konsekvensene av skaden.

En grunnleggende dom fra Høyesterett om objektivt ansvar er den såkalte Nitroglyserindommen (Rt. 1875 s. 330). I denne saken førte en eksplosjon på en fabrikk til store skader på nærliggende husstander. Her kunne imidlertid ikke eksposisjonen direkte knyttes opp til subjektive forhold hos fabrikken, altså kunne det ikke påvises noen uaktsomhet. Likevel mente Høyesterett at fabrikken måtte svare for erstatning til husstandene for skadene på grunn av det farelementet en slik fabrikk potensielt kunne utgjøre for omgivelsene.

Høyesterett dømte altså fabrikken med basis i objektivt ansvar, noe som ble fulgt opp i etterfølgende høyesterettspraksis. Tilsvarende ansvarsgrunnlag ble nemlig lagt til grunn i Vannledningsdommen (Rt. 1905 s. 715). I saken førte en lekkasje på noen vannrør i Bergen til vannskader på et bakeri i nærheten. Kommunen ble erstatningsansvarlig basert på liknende begrunnelse som i Nitroglyserindommen, nemlig at det forelå en skaderisiko ved slike vannrør som vannverket var nærmest å svare for. 

Den etterfølgende rettspraksis har videreutviklet og nyansert dette ansvarsgrunnlaget, blant annet har det ikke bare blitt etablert objektivt ansvar for skader som følge av «farlig bedrift». Men det har senere også vært påvist objektivt ansvar ved andre tilfeller. For eksempel det blitt påvist objektivt ansvar for selskap som følge av at en kvinne ble hjerneskadet etter bruk av p-piller (Rt. 1991 s. 64).  I tillegg har også rettspraksis om objektivt ansvar på enkelte områder blitt kodifisert i lovsform, for eksempel ved bilansvarslova. 

3.1.2.2 Tilsidesettelse av lov på psykiatrifeltet

Et tilfelle hvor Høyesterett virkelig fravek det som var tidligere rett, var i en sak vedørende en sinnslidende person sine ankemuligheter til Høyesterett (Rt. 1979 s. 1079). Vedkommende hadde her blitt dømt til 10 års forvaring for å ha drept sin mor, og forsøkt det samme mot sin far. Hun anket til Høyesterett over dommens strenghetsgrad. Høyesterett opprettholdte riktignok den tidligere dom fra herredsretten, men kom likevel med prinsipielle uttalelser omkring sinnssykes ankemuligheter.

Etter daværende lovgivning var det vergen til den sinnslidende som måtte samtykke til at saken kunne tas til domstolene – altså hadde ikke den sinnslidende rettslig handlingsevne. Vergen nektet å samtykke anken til Høyesterett. Kvinnen forsøkte derved å anke på egenhånd, og fikk gehør for sin mulighet til å anke. Ifølge Høyesterett ville et resultat hvor en avviste en sinnslidende person sin adgang for å anke, være å frata vedkommende «en elementær rettsikkerhetsgaranti som tilkommer alle andre i dette land» (s.1081). Høyesterett satte dermed daværende lov sin løsning i det konkrete tilfellet til side, til fordel for å komme frem til en mer rimelig løsning. 

Høyesterett så imidlertid at det foregikk en utvikling i rettstilstanden på dette feltet. Det var nemlig en ny lov på trappene, hvor den eksisterende regel om sinnssyke manglende prosessuelle handleevne tilsynelatende var blitt eliminert. På den måten stikket Høyesterett ikke bare fingen i været, men begrunnet resultatet med den endrede holdningen i rettstilstanden.

3.1.3 Betraktninger til «Høyesteretts glansnummer» og moderasjoner dertil

Når det gjelder de overnevnte tilfellene, tilhørende det celebre selskap av «Høyesteretts glansnumre», må det presiseres at Høyesterett også i disse situasjonene har måtte bygge på tillatte rettskilder. Domstolen har ikke her stått fritt til å bare dikte opp ny rett som det måtte passe dem.

Samtidig er det viktig å bemerke at disse tilfellene hører til de mer sjeldne forekomstene fra rettshistorien. I de disse situasjonene hadde enten samfunnsutviklingen endret den alminnelige rettsoppfatning om temaet, eller så var gjeldende lovgivning overmoden for utskifting (slik som i dommen om den sinnslidende kvinnens ankerett). 

3.1.3.1 Moderert glansnummer 

I all hovedsak innehar Høyesterett en betydelig grad av lojalitet overfor lovgiver. Dette har som oftest ført til at Høyesterett avgjør saker i tråd med gjeldende lovgivning, uavhengig om resultatet virker urimelig og upraktisk. Men her kommer imidlertid Høyesterett med et tydelig anskrik til lovgiver om å endre eller lage ny lov. Som oftest har disse anskrikene bidratt til endringer i lovgivningen. 

Dette finner vi spor av i den såkalte Nagell-Erichsendommen (Rt. 1982-745) som gjaldt skattlegging av et barnebidrag som en mor fikk fra barnas far etter at ektefellene var skilte. Moren hadde giftet seg igjen, og mente at underholdskatten ifra faren kun skulle falle på hennes hånd, og ikke også inntektene til hennes nye mann. Moren fikk medhold i heradsretten og lagmannsretten, men tapte i Høyesterett. Riktignok hadde førstvoterende i Høyesterett adskillig sympati de tidligere resultatene, men fant ikke disse avgjørelsene til å samsvare med en naturlig tolking av skatteloven § 16, lest i sammenheng. 

Likevel mente førstvoterende at lovgiver her burde overveie hvordan de familierettslige reglene om underholdsplikt og underholdsbidrag kunne harmoniseres med skattereglene. Her kom lovgiver på banen, og endret loven, slik at inntektene fra særkullsbarn nå skal beskattes på morens hånd. På den måten kan vi på en måte også betrakte denne dommen som rettskapende, men bare i vesentlig mindre skala.

3.2. Detaljstyring av rettstilstanden

Høyesterett sin viktigste funksjon er uansett å fungere som en rettsavklarende instans ved å tolke og detaljstyre retten. Flere lovbestemmelser er i dag gitt en mer generell og skjønnspreget form, med uttrykk som «urimelig», «vesentlig», «utilbørlig» o.l. Lovgiver har her overlatt utmeislingen av hvordan bestemmelsene skal forstås til domstolene. Domstolene kan da sette standarden for hvordan uttrykkene skal forstås.

På den måten styrer domstolene rettsutviklingen videre med lovteksten som utgangspunkt. Den rettskapende virksomheten innebærer i så måte at regelens innhold klarlegges i et samspill mellom domstolene og lovgiver. Dommene justerer og tilpasser seg i tråd med rettsutviklingen. Vi kan si at den rettskapende virksomheten her skjer bit for bit, med skiftende vurderinger over tid, alt etter som rettskildebildet endrer seg.

4. Har domstolene fått et for stort handlingsrom?

Innenfor dette temaet kan det stilles spørsmål om domstolene har fått en for fremtredende rolle i rettsutviklingen. Her setter i første rekke legalitetsprinsippet grenser for domstolenes kompetanse, jf. Grl. §§ 113, 96 og 97. Hvis dommere i Høyesterett blir for frirettslige i sine vurderinger, vil det gå på bekostning av rettskildeprinsippene og maktfordelingsprinsippet. Da vil det i verste fall kunne gå utover borgernes forutberegnelighet overfor domstolene, som dømmende makt.

Som illustrasjon kan nevnes Finnanger 1-saken (Rt. 2000 s. 1811), hvor norsk lov kom på kanten med et nytt motorvogndirektiv fra EØS. Etter daværende bilansvarslov § 7 kunne en passasjer miste sin rett til erstatning ved bilulykker dersom vedkommende visste at sjåføren var beruset, noe som det tilsynelatende ikke fulgte av det nye motorvogndirektivet. Selv om EØS-avtalen legger til rette for et forsterket presumsjonsprinsipp i norsk rett, fikk ikke passasjeren medhold i erstatningskravet av Høyesteretts flertall, da den norske ordlyden klart ikke gav grunnlag for erstatning. 

Mindretallet derimot hadde et litt mer frirettslig premiss. De mente at motorvogndirektivet skulle få forrang over den norske loven, selv om den ikke var inkorporert i norsk rett. Hvis det hadde blitt flertall for dette votumet, ville det innebære at en folkerettslig regel gis forrang over klar norsk ordlyd, og derved snu opp det dualistiske rettssystemet som Norge er bygd på.

En annet perspektiv i denne diskusjonen er om Høyesterettsdommernes utnevnelses bærer preg av å være politiske motiverte. For tidligere har det blitt diskutert om Høyesterettsdommere blir utnevnt slik at, for eksempel regjeringen, som styrer landet, utnevner politiske likemenn til dommere i Høyesterett. Men det har imidlertid vært vanskelig å etterspore om dette faktisk har vært realiteten bak utnevnelsene.

Foreløpig skiller da Norge seg klart fra, for eksempel USA, hvor høyesterettsdommerne har en mye mer fremtredende politisk rolle. I USA blir dommerne utnevnt av presidenten, og det ligger mer en forutsetning for at de stemmer mot eller for henholdsvis republikanerne eller demokratene.

5. Avsluttende bemerkninger

Gjennom rettshistorien har vi sett at rettstilstanden ikke kan forbli statisk, men at den må endres dynamisk i takt med samfunnsutviklingen. Det er ikke alltid at lovgiver helt er oppdatert på endringer som skjer i samfunnet. Men det kan også være at den allerede eksisterende retten behøver ytterligere presiseringer. En av instrumentene som bidrar til å oppdatere rettstilstanden er domstolene. Som vi har sett kan det spørres om domstolene ikke bare konstaterer gjeldende rett, men at domstolene til en viss grad også skaper den. 

Dette kan på en side skje ved detaljstyring av retten som utspringer fra lovgiver. For lovgiver er det umulig å utforme regler som er så detaljerte- og presise at de ikke overlater noe til tolkning. Lovgiver gir mye generelle regler, og domstolene konkretiserer reglene innenfor rammene av ordlyd, forarbeider, rettspraksis, og andre tungtveiende rettskilder. 

Dette er uproblematisk i de tilfellene domstolene begrenser seg til å skape rett ved å tolke og utfylle de generelle reglene lovgiver har gitt, innenfor lovens rammer. Men det blir problematisk når domstolene går et skritt lenger, for eksempel ved å tolke loven mer fritrettslig enn det ordlyden og andre rettskilder gir grunnlag for, eller ta stilling til kontroversielle politiske spørsmål. I dag rettes spørsmålet derfor heller mot hvor langt domstolene skal eller bør gå.

I ytterste konsekvens kan domstolenes rettskapende virksomhet svekke demokratiet, ved at domstolene ikke forholder seg til lovgiver og folkets vilje. Det er her imidlertid viktig å bemerke at domstolene kun har den konkrete saken for øyet. Domstolene har ofte ikke det helhetsperspektivet og utredningsapparatet som lovgiver har. I tillegg kan ikke domstolene selv bringe en sak for retten. De bindes av partenes påstander og anførsler. 

Med disse betraktningene for øye har vi sett flere ulike situasjoner hvor domstolene ikke har ønsket å forholde seg til lovens løsning. Vi har på den ene siden observert at urimelige resultater ikke er til hinder for at domstolene fortsatt følger lovens løsning, se for eksempel Nagel Erichsen-dommen over. På en annen side forekommer det i de i helt ekstraordinære tilfellene at det ville gå mot enhver fornuft å la lovteksten bli stående, slik som i dommen om sinnssykes ankerett. 

Akkurat slik som førstvoterende uttalte i den dommen, vil det å frata sinnslidende personer muligheten til å anke en dom være å avskåre en svaktrengt del av befolkning en elementær rettsikkerhetsgaranti, som gis til oss alle andre. Her var imidlertid også det rettslige forankringsgrunnlaget for å sette loven til side ganske tungtveiende, da det allerede var en ny lov på trappene som gav sinnslidende personer rettslig handleevne. 

Som oftest følger domstolene den løsning som den tyngste rettskilden forespeiler. Dersom det ikke finnes noen tilstrekkelige rettslige grunnlag for en av partenes foretrukne løsning, vil Høyesterett poengtere at det eventuelt vil være opp til lovgiver å vedta en (ny) lov på området. Domstolene vil nemlig, i all hovedsak, være meget tilbakeholdne med å skape ny rett basert på egen frirettslig fantasi. 

Forsidebilde: https://ranano.no/saksbehandling-i-domstolene-tar-for-lang-tid/23.10-06:01

Recent Posts