Skrevet av: Anna Katrine Olberg Eide
Avhjelp består av misligholdsbeføyelsene retting og omlevering, som både kan benyttes som en offensiv beføyelse og defensiv motbeføyelse ved mislighold. I denne artikkelen vil det først bli redegjort for avhjelp som en offensiv beføyelse og defensiv motbeføyelse, før reglene knyttet til reklamasjon ved avhjelp vil drøftes. I fremstillingen vil det være hovedvekt på reglene om avhjelp i forbrukerkjøpsloven og kjøpsloven. Bestemmelsene i de to lovene vil sammenliknes for å illustrere forskjeller og likheter i regelverket med den hensikt å gi en dypere forståelse av sammenhengen i lovene.
Hva er avhjelp?
Som nevnt innledningsvis er avhjelp en fellesbetegnelse for misligholdsbeføyelsene retting og omlevering. Ettersom det er tale om misligholdsbeføyelser må det foreligge et mislighold og reklamasjonsreglene må være overholdt for at avhjelp kan påberopes av kjøperen. Retten til avhjelp er nedfelt i kjl. § 34 og fkjl. § 29. Avhjelp er ansett som en praktisk løsning for begge parter og videre som en gunstig løsning sett fra et samfunnsøkonomisk perspektiv jf. NOU 1993:27 s. 83. Spesielt praktisk er den i et forbrukerkjøp hvor den profesjonelle parten ofte har egnet apparat for å foreta en utbedring. For kjøperen vil det ofte være bedre å få ytelsen rettet fremfor å stå igjen med en mangelfull vare og et prisavslag, det samme gjelder selgeren.
Hva er retting?
Etter både kjl. § 34 og fkjl. § 29 har kjøperen et ubetinget krav på retting av en mangel. Dette innebærer at det verken stilles krav til at mangelen må ha en viss karakter eller at selgeren må kunne bebreides for mangelen. Dette differensierer seg fra heving og omlevering etter kjøpsloven hvor det stilles krav til at mangelen må være av en viss kvalifikasjon.
Retting er et krav om at selgeren setter i stand ytelsen slik at den tilfredsstiller de kravene kjøperen har utfra avtalen, og videre at selgeren bærer alle kostnadene knyttet til dette og tar ansvar for organiseringen av reparasjonen. Det er dog viktig å presisere at dette ikke er et krav om at selgeren personlig retter den mangelfulle ytelse, selgeren kan sette vekk reparasjonen, men bærer da kostnadene og risikoen ved dette. Dette følger av bestemmelsens bruk av ”selgeren sørger for” og ”for egen rekning” og er uttrykkelig lagt til grunn i forbrukerkjøpslovens forarbeider(Ot.prp.nr44(2001-2002) s. 183). For å fastslå hva en tilfredsstillende retting innebærer kan en se hen til reglene om mangel i kjl. § 17 og fkjl. § 16 ettersom målet med retting er å oppnå en mangelfri vare. Dersom rettingen ikke medfører at ytelsen settes i den stand som kjøperen kan kreve etter avtalen kan kjøperen gjøre gjeldende øvrige misligholdsbeføyelser, eller, dersom det ikke har gått for lang tid kan selgeren forsøke å rette igjen.
Dersom selgeren misligholder sin plikt til å rette, utløser dette et objektivt ansvar for de kostnadene kjøperen påtar seg ved å selv få rettet mangelen. Uteblitt retting kan både bestå i at utbedringen ikke gjennomføres, eller at den ikke gjennomføres i rimelig tid, eller at rettingen totalt mislykkes jf. ot.prp.nr. 80 (1986-87) s. 86. Kjøperen kan da få dekket sine forsvarlige utgifter ved selv å utbedre mangelen jf. kjl. 34 (3) § fkjl. § 33 (1). En naturlig språklig forståelse av begrepet ”forsvarlig utgift” taler for at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering hvor prisen på reparasjonen må stå i rimelig sammenheng med den mangel som foreligger. Forarbeidene til kjøpsloven, ot.prp.nr. 80 (1986-87) s. 87, legger til grunn at begrepet innebærer et krav om at kjøperen må gå forsvarlig frem. Kravet til at kjøperen må gå forsvarlig frem illustreres i forarbeidene med et eksempel knyttet utbedring av mangel på et bilkjøp. ”Dersom kjøperen uten nødvendig fagkunnskap prøver å rette feilen, men bare gjør den verre, kan han ikke kreve dekket de ekstra reparasjonsutgiftene han pådrar seg ved det. Men setter han bilen inn på et merkeverksted uten at man der klarer å reparere motoren, må han kunne kreve dekket både utgiftene ved dette og utgiftene ved å sette bilen inn på et annet verksted etterpå” (ot.prp.nr. 80 (1986-87) s. 87). Dette viser at det ikke bare står på selve prisen på utbedringen, men heller om kjøperen i valget av hvordan rettingen skal gjennomføres har opptrådt forsvarlig.
Hva er omlevering?
Omlevering innebærer at selgeren tar tilbake den mangelfulle ytelsen, og videre kompenserer for mangelen ved å gi kjøperen en ny, lik vare. For at kjøperen skal kunne kreve omlevering må ytelsen være fungibel jf. kjl § 34 (2) tredje punktum. Dette innebærer at det er mulig å bytte den mangelfulle ytelsen med noe likt. Å kreve av en selger at han skal omlevere ytelse det ikke finnes en ekvivalent av er tross alt umulig.
Dersom kjøperen ønsker å kreve omlevering etter forbrukerkjøpsloven § 29 (1) gjelder det samme vilkåret som ved retting. Forbrukeren har nemlig en valgrett mellom retting og omlevering. Etter kjøpslovens § 34 (2) første punktum må mangelen være ”vesentlig”. Omlevering har på mange måter samme karakter som et hevingskrav ved at selgeren må ta tilbake ytelsen sin, og kompensere kjøperen for mangelen ved å gi kjøperen en ny mangelfri ytelse slik at kontrakten oppfylles. Det er derfor naturlig at terskelen for å kunne omlevere er like streng som ved et hevingskrav. Spørsmålet er derimot hvorfor lovgiver valgte å ikke stille krav til en vesentlig mangel for omlevering i forbrukerkjøpsloven. Dette kan forklares med at forbrukerkjøpsloven søker å kompensere for det svakere forhandlingsstandpunktet en forbruker ofte kan ha.
Misforholdsbegrensingen, hva innebærer det?
For å kreve avhjelp etter kjøpsloven § 34 (1) må det kunne skje uten at det ”volder selgeren urimelig kostnad eller ulempe”, og videre forbrukerkjøpsloven § 29 (1) 2 pkt. ”umulig eller volder selgeren urimelige kostnader”. Kjøperens rett til å kreve avhjelp er altså begrenset hvor retting medfører et misforhold. Dette reiser spørsmål om hva som ligger i denne begrensingen.
Det første en kan legge til grunn er at det ikke er tale om kumulative krav, dette følger av både lovtekstens bruk av ”eller” og er videre lagt til grunn i Ot.prp.nr.44 (2001-2002). Etter forbrukerkjøpsloven taler ordlyden ”umulig” for at det må foreligge omstendigheter som gjør at avhjelp ikke kan gjennomføres. Forarbeidene til forbrukerkjøpsloven bruker eksempelet hvor retting innebærer utbytning av deler som ikke produseres eller finnes lengre som en illustrasjon på avhjelp som er umulig. Ordlyden ”ulempe” som benyttes er lempeligere enn etter forbrukerkjøpsloven.
Hva gjelder ordlyden ”urimelige kostnader” følger det av en naturlig språklig forståelse at kjøperen ikke kan kreve avhjelp dersom prisen som følger av avhjelp er uforsonlig med hva som kan ansees som rimelig i henhold til mangelen og ytelsens opprinnelige pris. Kostnader skal etter forarbeidene tolkes vidt, det kan så vell som utlegg innebære arbeidskraft eller andre ressurser knyttet til avhjelp. Man kan ikke legge vekt på rene ulemper så lenge det ikke utgjør en kostnad jf. Ot.prp.nr.44(2001-2002). Fkjl. § 29 (2) stiller opp en rekke momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om kostnadene er urimelige. Verdien av mangelfri ting, mangelens betydning og om andre beføyelser kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for forbrukeren. Momentene er hentet fra forbrukerrettighetsdirektivet og er ikke ment å være uttømmende.
Etter forarbeidene til kjøpsloven, ot.prp.nr. 80 (1986-1987) s.84, legges det til grunn at spørsmålet om avhjelp står i et misforhold beror på en skjønnsmessig vurdering. I vurderingen kan en se hen til den praktiske og tekniske muligheten for avhjelp hvor både mangelens art og selgerens kunnskaper vil ha betydning. Her vil ofte næringsdrivende ha en høyere terskel for å kunne fastslå at retting vil være en ulempe.
Vilkårene for avhjelp som en defensiv motbeføyelse
Det følger av kjl. § 36 og fkjl. § 29 (3) at selgeren kan tilby kjøperen avhjelp selv om kjøperen ikke har krevd det. På denne måten har selgeren muligheten til å suspendere kjøperens rett til å kreve heving eller prisavslag jf. fkjl. § 29 (3) annet punktum. At selgeren benytter seg av retten til å tilby avhjelp suspenderer ikke kjøperens rett til å kreve erstatning.
Selgeren kan ikke, etter forbrukerkjøpsloven, avskjære kjøperens utøvelse av valgrett knyttet til avhjelp etter fkjl. § 29 første ledd første punktum. Dette innebærer således at selgeren ikke kan avskjære forbrukerens rett til omlevering etter fkjl. § 29 (1) ved å tilby retting. Dette er naturlig da noe annet i prinsippet ville uthulet hovedregelen om valgretten. Forbrukerens valgrett må dog ikke utgjøre en ”urimelig kostnad” eller være ”umulig” for selgeren jf. fkjl. § 29 (1) annet punktum. I Rt. 2006 s. 179 (Støvletthel-dommen) kom Høyesterett til at dersom det er en klar forholdsmessig forskjell mellom prisen på retting og omlevering kan ikke forbrukeren motsette seg å godta retting fremfor omlevering. Saken handlet om en forbruker som krevde omlevering fremfor retting som følge av en mangel ved en støvlett. I saken uttalte flertallet at det vil foreligge en slik uforholdsmessighet dersom forholdet mellom omlevering og retting er på 1/6, og – i et obiter dictum – trolig til og med 1/2. Rettssetningen stammer imidlertid fra en avgjørelse med dissens, hvor det er uklart hvorvidt mindretallet er enig i dette punktet. En bør derfor være varsom med å legge rettssetningen til grunn ved alle former for kjøp.
Etter forbrukerkjøpsloven § 30 (1) kan avhjelp bare gjennomføres dersom det skjer uten vesentlig ulempe for forbrukeren, og videre innen rimelig tid. Selgerens utbedringsrett begrenses etter bestemmelsens annet ledd til to utebedringsforsøk. Det er viktig å huske på at dette ikke gir selgeren en rett på å få utføre to forsøk. Dersom mer enn en utbedring vil være en vesentlig ulempe for forbrukeren, eller at det tar for lang tid å gjennomføre, vil ikke selgeren ha rett på flere utbedringsforsøk.
Kan kjøperen kreve avhjelp ved forsinkelse?
Avhjelp er ikke en misligholdsbeføyelse som kan benyttes ved forsinkelse. Dette følger logisk nok av at en ikke kan rette noe som ikke er levert. Kravet er heller da naturaloppfyllelse- altså et krav om at selgeren leverer ytelsen. Dette illustrerer sammenhengen mellom avhjelp og naturaloppfyllelse. Avhjelp er en forlengelse av retten til naturaloppfyllelse, som har utgangspunkt i selve avtalen og prinsippet om at avtaler skal holdes slik de er inngått. Når kjøperen krever retting er dette i prinsippet et krav om at avtalen holdes slik den var inngått, som er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp.
Selv om en kan utelukke avhjelp som en misligholdsbeføyelse for forsinkelser kan det likevel være tale om å rette skadevirkningene som oppstår ved forsinkelse. Dette innebærer at man benytter reglene om avhjelp analogisk slik at kjøperen må godta en reservegjenstand som eksempelvis skal gjøre opp for at gjenstanden ikke kommer frem i rett tid dersom selgeren hadde hatt rett til å tilby retting jf. Hov/Høgberg, Obligasjonsrett s. 324.
Retting på ulovfestet grunnlag
Retting er kjøperens måte å kreve naturaloppfyllelse ved en mangelfull oppfyllelse av avtalen. Ettersom kravet om å opprettholde avtalen slik den er inngått følger av et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp er det naturlig at også forlengelsen av prinsippet, nemlig krav om retting også vil kunne gjelde som et ulovfestet prinsipp. Det foreligger likevel enighet i juridisk teori om at krav på utbedring ikke er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp. Bakgrunnen for dette er at det i avhendingslova § 4-10 ikke foreligger en alminnelig rett til å kreve retting. En må derfor ved vurderingen av om det foreligger et ulovfestet krav på retting ta utgangspunkt i kontrakten og se hen til om det foreligger noen begrensinger i den. Sammenhengen mellom naturaloppfyllelse og retting innebærer at kravet om retting forutsetter at det kan kreves naturaloppfyllelse. Retting kan derfor ikke kreves hvor dette vil medføre et urimelig inngrep i den personlige friheten til selgeren jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett 2. Utg, s. 399. Dersom avtalen er av ustrakt personlig karakter, taler dette for at det ikke foreligger en utbedringsrett hos kjøperen jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett 2. Utg, s. 395. Det må likevel sees hen til den konkrete avtalen og hvilke ytelser avtalen omhandler.
Reklamasjonsreglene og avhjelp
Spørsmålet om reklamasjonsreglene ved avhjelp reiser to problemstillinger. For det første, hvilke krav stilles til reklamasjonen, og for det andre, om mislykkede utbedringsforsøk endrer på reklamasjonsfristens utgangspunkt.
Hva gjelder kravet til reklamasjon fra kjøperens side følger det av kjøpsloven § 35 at kjøperen må fremme en spesifisert reklamasjon dersom vedkommende ønsker at selgeren skal rette eller omlevere mangelen. Hensynet bak regelen om spesifisert reklamasjon i kjøpsloven er at det anses som en verneverdig interesse at selgeren gjøres klar over mangelen, ettersom selgeren i utgangspunktet tror at han har levert en mangelfri vare. Dette er et utslag av hensynet til debitors innrettelse. Et slikt krav stilles ikke i forbrukerkjøpsloven hvor det holder med en nøytral reklamasjon.
Det følger av Ot.prp.nr.44 (2001-2002) s.180-181 at forbrukerens krav uansett vil falle bort i medhold av ulovfestede regler om passivitet dersom forbrukeren ikke avklarer situasjonen når selgeren ber om det. Ansvaret for å klargjøre hvilke beføyelser som vil gjøres gjeldene er således flyttet over på selgeren etter forbrukerlovgivningen.
Dersom det viser seg at et utbedringsforsøk er mislykket, slik at samme mangel foreligger, reiser dette spørsmål om kjøperen må informere selgeren om det mangelfulle rettingsforsøket for å ha rettighetene sine i behold. Alminnelige passivitetsbetraktninger og lojalitetsplikten i kontraktsforhold tilsier at kjøperen mister sin rett til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende som følger av den mislykkede retting dersom vedkommende ikke informerer om dette innen rimelig tid. Monsen legger til grunn at det da kun stilles krav til en nøytral reklamasjon jf. Monsen, Erik «Om reklamasjonsregler, passivitetsprinsipper, og realitetsdrøftelser» JV nr.3/2010 s.172.
Hva gjelder den absolutte reklamasjonsfristen ved et mislykket utbedringsforsøk, avklarte Høyesterett i Rt. 2013 s. 865 (Rusten Mercedes) at det ikke løper en absolutt reklamasjonsfrist dersom kjøperen har reklamert innen den absolutte reklamasjonsfristen for den opprinnelige mangelen. Likevel må kjøperen reklamere innen rimelig tid fra han oppdaget eller burde ha oppdaget det mislykkede utbedringsforsøket. Spørsmålet i saken var om kjøperen av en bruktbil hadde mistet sin rett til å reklamere på et mangelfullt utbedringsforsøk fra selgers side ettersom det hadde gått 6 år siden kjøpet.
Comments