Avtaleinngåelse utenfor avtalelovens modell

Skrevet av: Ilva Johanne Aatangen

1. Avtaleinngåelse – 2 modeller

Et viktig grunnprinsipp i norsk avtalerett er friheten til å inngå avtaler om hva og med hvem en vil. Denne kompetansen bunner ut i vår privatrettslige autonomi, som gir myndige personer rett til selv å bestemme over sine forpliktende rettsforhold. Resultatet av avtalefriheten er utallige avtaler som inngås daglig.

Et annet viktig prinsipp i avtaleretten er formfriheten. Det stilles ingen krav til ordinære avtalers form, jf. NL. 5-1-1. De fleste avtaler går sømløst for seg, mens andre avtaleinngåelser kan by på problemer. Det knytter seg flere vanskeligheter til vurderingen av hvilket tidspunkt partene er bundet til avtalen.

Avtaleloven av 1918 løser dette spørsmålet for avtaler som er inngått etter lovens modell. Det finnes imidlertid en annen avtalemodell som er langt vanligere, nemlig forhandlingsavtaler. Reglene i avtaleloven er deklaratoriske, det vil si at de kan fravikes dersom partene blir enige om det, jf. avtl. § 1. Denne enigheten trenger ikke å uttrykkes eksplisitt, da fravikelsen gjerne blir naturlig etter omstendighetene rundt avtaleinngåelsen.

Avtaleinngåelse utenfor avtalelovens modell omfatter blant annet anbudskonkurranser, avtale gjennom faktiske handlinger, standardkontrakter og forhandlingsavtaler. Det er sistnevnte som vil være hovedfokuset videre i fremstillingen. Forhandlingsavtaler favner vidt, men kjennetegnes gjerne ved at den endelige avtalen gradvis vokser frem gjennom diskusjon.

1.1 Fordeler og ulemper med forhandlingsavtaler

Avtaleinngåelse gjennom forhandlinger kan reise ulike problemstillinger, ofte fler enn hva avtaleloven gjør. Dette kan oppfattes som en ulempe. Forhandlingene skal jo føre frem til en avtale, og spørsmålet er hvor langt disse må ha kommet for å binde partene.

Forhandlingsavtaler kan videre by på problemer ved avtaletolkning. Det kan være vanskelig å vite hva avtalen går ut på, og dermed hva partene er forpliktet til. Ved å inngå avtaler gjennom forhandlinger svekkes partens forutberegnelighet, det kan føre til større usikkerhet.

Til gjengjeld gir forhandlinger om avtalens innhold større rom for fleksibilitet. Det er lettere å innrette avtalen etter hva hver av partene ønsker, og de kan selv bli enige om bindingstidspunktet. Denne prosessen kan også oppleves enklere, for eksempel ved hverdagslige avtaler hvor avtalelovens modell, med tilbud og aksept, fremstår for formell.

2. Avtaleprosessen

Kjennetegnet ved avtaler som inngås uten å følge avtalelovens modell er at det baseres på ulike ulovfestede prinsipper. En slik avtaleinngåelse behøver likevel ikke å være ulovfestet, avtaler kan også inngås etter andre lover, f.eks. avhendingslova. Ved å forhandle seg frem til en avtale vil man som regel ikke finne det tydelige tilbudet etterfulgt av en aksept som man gjør i avtaleloven. Det blir derfor nødvendig i større grad å tolke partenes utsagn, og hva slags berettigede forventninger disse partsutsagnende gir.

2.1. Prosedyreavtaler

For å forenkle spørsmålet om når man er bundet kan partene inngå en såkalt prosedyreavtale. Det er en avtale som regulerer rettighetene og pliktene til avtalepartene under forhandlingene eller fremgangsmåten for inngåelsen av hovedavtalen. Andre navn som intensjonsavtale eller «letter of intent» benyttes også. I en slik avtale kan partene sette et fast tidspunkt for når avtalen skal være bindene, f.eks. ved å avtale signeringsforbehold, altså at avtalen ikke er bindene før den er signert.

Avtalen kan videre regulere forhold som taushetsplikt, eksklusivitet og lovvalg, forutsett at partene er enige om det. For å svare på om partene er bundet av hovedavtalen vil man altså se tilbake til prosedyreavtalen. Denne avtalen kan gi et klart svar på når partene er bundet. Gjør den imidlertid ikke det, kan prosedyreavtalen sammen med vurderingsmomentene nedfor være en del av en helhetsvurdering. Det partene ønsket å regulere eller oppnå med avtalen vil da være av betydning.

3. Har partene forhandlet frem en bindene avtale?

Der partene ikke har inngått en prosedyreavtale som gir svar på bindingstidspunktet må prosessen for avtaleinngåelsen tolkes nærmere. I mangel på lovtekst ser man mot rettspraksis, og hvordan spørsmålet løses der.

Fokuset ved forhandlingsavtaler er om en part har opptrådt på en slik måte at det har gitt den andre part rimelig grunn til å tro at han har bundet seg. Dette ble blant annet nevnt i Rt. 2001 s. 1288 (Gate gourmet), hvor et entreprenørfirma krevde erstatning fra en oppdragsgiver etter en anbudskonkurranse firmaet trodde de hadde vunnet og derfor anså seg bundet til avtalen. Høyesterett kom frem til at oppdragsgiverens hadde gitt entreprenøren rimelig grunn til å tro at de hadde inngått avtale om oppdraget.

For å finne ut om en part har rimelig grunn til å tro- eller ha en berettiget forventning om at det er inngått en bindene avtale må det foretas en konkret helhetsvurdering. Vurderingsmomentene er dynamiske, og deres relevans vil derfor avhenge av det konkrete saksforholdet. Listen over vurderingsmomenter i denne fremstillingen er et utdrag av hva Høyesterett har fokusert på i en rekke avgjørelser, og menes ikke å være uttømmende.

3.1. Vesentlig punkter

Som et resultat av forhandlinger blir partene ofte trinnvis enige om innholdet i avtalen. Det er uttalt i Rt. Rt. 1998 s. 946 at det kreves enighet om «alle vesentlige punkter» for at avtalen skal være bindene. Dette standpunktet er videreført i bl.a. Rt. 2010 s. 1478 og Rt. 2011 s. 410, og kan nå anses som sikker rett. Formålet med vurderingsmomentet er at en part vanskelig kan ha en berettiget forventning om at avtalen er bindene der viktig punkter ikke er avklart.

Hva som anses som de vesentlige punktene kan variere fra avtale til avtale, men som regel dreier det seg om realytelsen, prisen og oppfyllelsestidspunkt. Dette er punkter som er treffende for de fleste avtaler. Det er to vurderinger som er sentrale her, nemlig hva som er avklart og hvor terskelen for binding er i den konkrete sak. Det kan være vanskelig å finne ut om partene er enige eller om punktet kun har vært oppe til diskusjon. For å slå fast enighet må man gjøre en tolkning av avtaleprosessen.

Det stilles strengere krav til hvor mye som må være avklart der kontrakten involverer verdifulle ytelser. I Rt. 2010 s. 1478 (Aadalen), der saken gjaldt et garasjeanleggsprosjekt hvor en av deltakerne sikret seg den den aktuelle tomten til eget bruk og trakk seg derfor fra prosjektet, uttaler Høyesterett at prosjektet involverer relativt betydelige verdier, og at det derfor stilles streke krav til avtalen.

3.1.1 Realytelsen

For å kunne konstatere en bindene avtale kreves det naturlig nok enighet og avklaring rundt avtaleobjektet, altså hva som skal leveres. Et relevant spørsmål er da hvor terskelen for spesifiseringen ligger. Ved salg av store eiendomsområder kan det være vanskelig å uttrykke på meteren hvor eiendomsgrensen går, men dette er imidlertid svært relevant for kjøpet. En tommelfingerregel er at jo vanligere varen er, desto mindre kreves av spesifikasjonen. Er det imidlertid en spesialbestilling bør ytelsen være godt beskrevet i avtalen.

3.1.2 Prisen

Når en skal inngå en avtale er prisen naturlig nok et vesentlig punkt i avtalen, og ofte det første man blir enig om. Er ikke prisen avtalt betyr likevel ikke det at avtalen ikke er bindene. Høyesterett sa i Rt. 1992 s. 1110 (Stiansen), der spørsmålet var om det var inngått en bindene avtale om oppføring av en boligblokk, at ved mangel på avtale om pris vil det være en sterk formodning for at endelig avtale ikke er sluttet. Uttalelsen i dommen utelukker imidlertid ikke at bindene avtale er blitt sluttet, selv om det ikke er inngått avtale om prisen. Utgangspunktet for den konkrete vurderingen vil være viktigheten av prisen og hvor store verdier det er tale om. Det kan f.eks. være at en part under forhandlingen har poengtert at en god pris er viktig for å kunne inngå avtalen. Er det som i Stiansen-dommen snakk om avtaler verdt mange millioner kan det vanskelig sies at det foreligger en bindene avtale uten avklaring på pris.

Det får også betydning for prisavklaring om avtalen knytter seg til en generell eller en spesiell vare. Er det snakk om en generell vare kan prisen utfylles med bakgrunnsretten, altså at en skal betale «gjengs pris» for varen, jf. kjøpsloven § 45. Gjengs pris er en juridisk betegnelse på en pris som er rimelig sammenlignet med lignende varer på markedet. Er varen imidlertid spesifikk, f.eks. spesialbestilt, krever dette nærmere avklaring rundt prisen. Det hele knytter seg til partenes berettigede forventninger, og dersom det er en spesiell vare vil parten trolig kreve avklaring rundt prisen før han mener avtalen er inngått.

3.1.3 Oppfyllelsestidspunkt

I enkelte avtaler kan også tidspunktet for oppfyllelse være vesentlig. Det kan være snakk om tidspunktet for overrekkelse av fast eiendom, tidspunktet for når en håndverkertjeneste skal utføres o.l. Har du f.eks. inngått en avtale om levering av cateringtjenester til en fest hjelper det lite at firmaet leverer flere dager etter festen. Oppfyllelsestidspunktet er imidlertid noe av det som oftest kan løses med bakgrunnsretten. Et eksempel på dette finnes i avhendingslova § 2-3, hvor kjøper kan kreve overrekkelse når det passer han. Under forhandlinger er oppfyllelsestidspunktet ofte det siste partene blir enige om. Så lenge prisen og ytelsen er avklart kan en part ha rimelig grunn til å tro at den andre har ment å binde seg, selv om overrekkelsestidspunktet enda ikke er klarert.

Omstendighetene rundt avtalen bestemmer viktigheten av oppfyllelsestidspunktet, og nødvendigheten av en nærmere avklaring. I Rt. 1996 s. 415, hvor spørsmålet var om det var inngått bindene avtale om salg av en leilighet, konstaterte Høyesterett at avhendingslova ikke kunne løse spørsmålet der overtakelsestidspunktet var vesentlig og en stor del av forhandlingene mellom avtalepartene. Kjøperen hadde allerede på visning uttrykt ønsket om overtakelsesdato som var på et tidspunkt hvor selgeren ikke kunne oppfylle. Oppfyllelsestidspunktet var i denne saken en vesentlig del av avtalen. I avtaler hvor dette anses viktig, kan ikke bakgrunnsretten erstatte manglende enighet mellom partene.

3.2 Partenes opptreden

For at en part skal ha en berettiget forventning om at avtalen er inngått vil en viktig del av dette være hvordan motparten har oppført seg under forhandlinger og i ettertid. En avtale forutsetter at begge parter har ment å binde seg, og dette kan bl.a. utledes fra utsagn, omstendighetene rundt avtaleinngåelsen og partenes handlemåte.

3.2.1 Partenes utsagn

Tolkning av partsutsagn gjelder uavhengig av modell som anvendes ved avtaleinngåelsen. Vurderingen blir imidlertid noe vanskeligere utenfor avtaleloven fordi det kan være tale om muntlige utsagn- og annen atferd, i motsetning til tydeligere tilbud og aksepter.

Et viktig utgangspunkt ved tolkning av partsutsagn er ordlyden. Utsagnene bør være klare og presise. Formen og graden av spesifikasjon spiller inn på mottakers gode tro. Det er ikke tilstrekkelig med ordbruk som kun indikerer forslag til avtaleinnhold. Dette uttalte Høyesterett eksplisitt i Rt. 1985 s. 149 (Harkestad), der ordbruken tilsa at avtalen var en ideskisse og derfor ikke ble ansett bindene. Ut fra rettspraksis på området kan det utledes at kravet til klar ordlyd varierer sammen med verdistørrelsen på avtalen, jf. f.eks. Rt. 1998 s. 761.

Ordlyden kan tolkes både subjektivt og objektivt, avhengig av den konkrete sak og sammenhengen. En subjektiv tolkning vil si at man trosser vanlig språkbruk og legger vekt på det avsender faktisk har ment. Det vil si at enkelte ord kan få en annen mening enn hva den naturlige språklige forståelsen vil tilsi. Bransjespråk er et illustrerende eksempel på dette. Ved en objektiv vurdering får derimot vanlig språkbruk avgjørende betydning, og man setter seg inn i hvordan en utenforstående ville forstått utsagnet. God tro er en forutsetning for avtalebinding, og dersom parten er klar over at avsenderen mente noe annet enn hva som fremgår av vanlig språkbruk kan ikke mottakeren sies å ha en berettiget forventning om binding. En mottaker er i god tro hvis han verken visste eller burde visst at avsender mente noe annet enn avtalebinding.

3.2.2 Partenes handlemåte

Det er ikke bare partenes utsagn som kan få betydning for vurderingen av hva en part kan ha berettigede forventninger om. Oppførselen og innrettelsen til partene kan også få betydning. Det typiske er de tilfellene der den ene parten opptrer som om avtalen er inngått. Dersom en part handler på denne måten er det antagelig fordi han har en rimelig grunn til å tro at motparten mente å binde seg.

Det finnes en rekke eksempler i rettspraksis på at Høyesterett har lagt vekt på partenes etterfølgende opptreden for å vurdere om avtale er inngått. Som for eksempel i Rt. 1987 s. 1205 der spørsmålet var om de forhandlinger partene førte gjennom en eiendomsmegler ledet frem til endelig avtale. Forhandlingene mellom partene var i seg selv tilstrekkelig for å danne en bindene avtale, men domstolen brukte etterfølgende oppførsel som støtteargument for denne konklusjonen. Parten som angivelig hadde kjøpt hotellet gikk i gang med å selge sin egen eiendom for å frigi midler til kjøpet. Dette talte for at han hadde rimelig grunn til å tro at avtalen var bindene inngått.

Innrettelsesmomentet kan virke inn på to måter. Det gir først og fremst en indikasjon på hvordan en part oppfatter avtalesituasjonen. Innrettelse kan også få betydning for motparten. Dersom motparten blir klar over den andre parts syn, og dette er avvikende fra hans eget, pålegges han en aktivitetsplikt til å informere om dette. Ved å unnlate å informere om dette vil motparten ha opptrådt uaktsomt, og det vil være enklere å anse en avtale som bindene inngått.

Passivitet kan også være en del av partenes etterfølgende oppførsel. Utgangspunktet er at passivitet ikke binder avtaleparter. Det finnes riktignok unntak, hvor en parts passivitet sammen med andre momenter fører til at han er bundet av avtalen. Terskelen for å bli bundet av passivitet som forbruker er svært høy, dette unntaket gjelder særlig for næringsdrivende. Det er gjerne tale om et langvarig avtaleforhold, som blir foreslått fortsatt, og taushet kan da bli tolket som en aksept. I Gate Gourmet-dommen ble avtalen ansett inngått fordi byggherren hadde holdt seg taus. Dette momentet må i likhet med andre knyttes opp til hva parten har rimelig grunn til å tro.

3.3 Formalisering

Avtaler hvor partene er enig om de vesentlige punkter trenger ikke være bindene. Det finnes en rekke andre momenter som kan trekke i motsatt retning. Det kan være partene har en felles forutsetning om at de ønsker avtalen formalisert, da gjerne ved signatur. Et slikt forbehold kalles et signaturforbehold. En felles forutsetning kan ha blitt uttrykt klart mellom partene, eller det kan være underforstått gjennom bransjepraksis eller uttalelser i løpet av forhandlingene.

3.3.1 Formfrihet

Som tidligere nevnt er formfriheten et viktig prinsipp i avtaleretten. En muntlig avtale er i utgangspunktet like bindene som en skriftlig. Ved muntlige forhandlinger kan bindingstidspunktet være enda vanskeligere å slå fast. Dette fører til at noen parter ønsker at avtalen skal være skriftlig for at den er bindene. Et slikt unntak til formfriheten må være en felles forutsetning mellom partene.

Manglende skriftlighet kan være et argument mot at endelig avtale er inngått. Det at avtalen ikke er nedtegnet kan i noen tilfeller tyde på at det ikke er oppnådd enighet. I blant annet Rt. 1964 s. 1260 (Mikkelsen) oppstiller Høyesterett derfor et klarhetskrav. Saken gjaldt gyldigheten av et muntlig eiendomskjøp. Det krevdes klarhet rundt partenes rettigheter og plikter, og manglende skriftlighet kunne ikke være til hinder for dette.

4. Avsluttende bemerkninger

En av de største grunnene til at mange inngår forhandlingsavtaler, og avtaleinngåelse utenfor avtalelovens modell generelt er lovens alder. Avtaleloven har rukket å bli over 100 år gammel, med få endringer. Det betyr at tilbud og aksept-modellen er tilpasset et samfunn som er svært ulikt fra det vi lever i nå. I dagens samfunn er det blant annet enklere å kommunisere på tvers av landegrenser og på ulike plattformer. Dette åpner for mer diskusjon, og gjør det enklere for hver part å få spesifisert sine ønsker. En slik diskusjon gjør det mer naturlig å forhandle seg frem til en avtale fremfor å følge avtaleloven ved f.eks. å sende brev med et tilbud for så å vente på en aksept.

Uten en avtalelov som legger opp til slike forhandlinger vil trolig avtaleinngåelse utenfor loven fortsette å dominere. Anbud, standardkontrakter og masseavtaler er noen eksempler på slik avtaleinngåelse. Et resultat av samfunnets stadige digitalisering vil være nye måter å inngå avtaler på. Økningen av netthandel understreker dette poenget, hvor avtaler inngås uten klare partsutsagn.