Avtaleloven § 36 - en introduksjon

Skrevet av: Erlend Lilland Nerdal

1. Innledende perspektiver

Utgangspunktet i norsk avtalerett er at avtaler skal holdes etter sitt innhold, jf. NL 5-1-2 («pacta sunt servanda»). Dette er blant annet begrunnet med hensynet til forutberegnelighet i avtaleforholdet. Rettsordenen legger imidlertid i enkelte situasjoner til rette for at en avtale helt eller delvis kan settes til side dersom det vil virke «urimelig eller være i strid med god forretningsskikk» å gjøre avtalen gjeldende, jf. avtaleloven § 36. I slike tilfeller må hensynet til forutberegnelighet vike for rimelighetshensyn. Terskelen for å vinne frem med en slik urimelighetspåstand er derimot høy, jf. forarbeidene og Høyesterettsrettspraksis.

I Ot.prp.nr.5 (1982–1983) side 30 understrekes det bla. at en slik lempning forutsetter at «[avtale]vilkåret i det konkrete tilfelle er så urimelig at dommeren ikke finner å kunne opprettholde det uforandret». Rettspraksis har også lagt seg på en streng linje her, jf. for eksempel Rt. 2012 s. 355 Lognvik (avsnitt 55-56), hvor det blant annet uttales at ikke enhver skjevhet i avtaleforholdet utløser lempningsadgang.

Jeg vil i de følgende ta for meg avtaleloven § 36 i et overordnet perspektiv. Det vil redegjøres for generelle hovedtrekk ved- og hensynene bak lovbestemmelsen, anvendelsesområdet, hvilke vurderingsmomenter som vektlegges ved de ulike vilkårene, samt den endelige rettsvirkningen av lempning. Endelig vil bestemmelsen sammenliknes med andre rettsgrunnlag som legger til rette for at en avtale ikke kan opprettholdes.

2. Generelt om lempningsregelen

Avtaleloven § 36 er en forholdvis ny bestemmelse, og siden den ble inntatt så sent som i 1983, har den blitt mye påberopt. Bestemmelsen gjør det mulig å lempe alle slags avtaletyper, både standardavtaler og individuelt forhandlede avtaler. På den måten er den anvendbar i samtlige bransjer, alt fra forretningslivets milliardkontrakter til kjøp av melk og brød, samt ved avtaler med et mer personlig preg, f.eks. ved arbeidsavtaler. Grensen for hvor lemping går endrer seg i tråd med samfunnsutviklingen. Vi sier derfor at avtaleloven § 36 er en generalklausul.

Ved enkelte anledninger kan det oppleves som en flytende grense mellom avtl. § 36 og andre rettsinstitutter, som de øvrige ugyldighetshetsreglene i avtaleloven (avtl. §§ 28-33)- og den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Senere rettsutvikling viser at avtl. § 36 i stadig større grad «spiser opp» enkelte av de andre rettsinstituttene, noe som vi kommer tilbake til under pkt. 7.

3. Legislative hensyn bak avtl. § 36 På den ene siden lar ikke lempningsregelen seg forene med det alminnelige prinsippet om at avtaler skal holdes slik som de er inngått. Bestemmelsen vil derfor gjøre et innhogg i partenes frihet til å avtale det de måtte ønske. På den annen side er det viktig å bemerke at bestemmelsen er et middel for å begrense de ressurssterkes mulighet til å misbruke avtalefriheten. Formålet til avtaleloven § 36 er nettopp (ifølge forarbeidene) «å beskytte den svake kontraktspart mot den annen parts mulige misbruk av avtalefriheten», jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 3. Dette er et hensyn som ikke ble vektlagt ved vedtakelsen av avtaloven i 1918. Ifølge lovgiver (anno 1918) var tilblivelsesmangler det eneste partene trengte å beskytte seg mot. Senere utvikling på bla. forbrukervernfronten, tilsa imidlertid at det også burde reguleres sanksjoner for lite hensiktsmessige avtalevilkår.

Ettersom avtaleforholdet ofte var mellom profesjonelle parter, ble ikke avtalens innhold ansett som en utfordring ved vedtakelsen av avtaleloven i 1918. De profesjonelle partene trengte selvfølgelig et vern mot svik, tvang og annen uredelighet, men det ble likevel forventet at de profesjonelle partene i større grad kunne ivareta sine egne interesser ved avtaleutformingen på tilstrekkelig måte. Det faktum at det kunne være visse skjevheter i styrkeforholdet mellom partene, eksempelvis at den ene parten var forbruker, var tilsynelatende lite problematisert i tiden rundt 1918.

Det forekom imidlertid en endring i dette perspektivet de neste seks tiårene, da avtalene oftere ble standardiserte. I motsetning til ved de individuelt-forhandlede avtalene hadde partene lite kontakt med hverandre før inngåelsen av de mer standard-baserte avtalene. På den måten ville ikke avtalelovens regler om tilblivelsesmangler kunne verne den ene avtaleparten mot den andre parts urettmessige utnyttelse av avtalefriheten. Ofte skyldtes også slike misbruk av avtalefriheten selve avtalesituasjonen, med et ujevnt styrkeforhold mellom partene. Den ene parten har for eksempel mye mer kunnskap- og erfaring enn den andre parten, og bruker skjevheten i avtaleforholdet til å skaffe seg en fordel på bekostning av den svakere part. Lovgiver ville komme disse utfordringene i møte ved innføringen av lempningsregelen i avtaleloven § 36.

4. Virke- og anvendelsesområdet for § 36

4.1. Bruk i andre rettsområder Som andre bestemmelser i avtaleloven gjelder avtl. § 36 på «formuerettens omraade», jf. avtl. § 41. Men det er også blitt satt spørsmål om hvorvidt den kan få anvendelse i familieretten. Eksempelvis har ektefeller liknende lempningsregler i el. §§ 46 og 65, hvor en ektefelle henholdsvis kan kreve at en formuesordningsavtale eller en oppgjørsavtale helt eller delvis kan settes til side dersom den vil virke «urimelig» for ektefellen.

For oppgjørsavtaler mellom samboere derimot er det i rettspraksis lagt til grunn at disse må forholde seg til avtaleloven § 36. I disse tilfellene har Høyesterett lagt til grunn at det behøves en «noe større grad av urimelighet» enn det tilfellet er for tilsvarende oppgjørsavtaler mellom ektefeller etter ekteskapsloven § 65, jf. Rt. 2011 s. 1168 (avsnitt 19).

4.2. Det konkrete anvendelsesområde Det følger av bestemmelsens ordlyd tre alternative anvendelsesområder for lempningsregelen; «avtale[r]», «ensidig bindende disposisjoner», og «handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane». For «avtale[r]» forutsettes det at det er inngått en gyldig- og bindende avtale mellom partene. Dette gjelder for alle avtaler i formueretten – altså både standardavtaler og individuelt-forhandlede avtaler.

Ved «ensidig bindende disposisjoner» er det bla. tale om gaveløfter og kausjonsløfter. Ved sånne disposisjoner er det kun den ene parten som skal yte, for eksempel ved gavegivning. Tredje ledd i § 36 åpner også opp for at en avtalepart kan lempe det som gjelder for «handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane». Dette kan komme på spissen der den ene parten anfører at praksis i «handelsbruk» eller annen «sedvane» skal utfylle avtalen, mens den andre parten hevder at den aktuelle praksisen virker urimelig. Denne praksisen må imidlertid ha tilstrekkelig kvalitet, og utgjøre en balansert avveining av partenes interesser. Den videre fremstilling vil imidlertid vektlegge lempning av «avtale[r]».

5. Vilkårsvurdering for lempingen 5.1. Generelt om vurderingskriteriene

Bestemmelses ordlyd oppstiller to alternative vurderingskriterier for at en avtale helt eller delvis kan settes til side. Lempning av avtalen kan skje dersom det ville virke «urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Av forarbeidene er det imidlertid kjent at disse to kriteriene mer eller mindre kan ses under ett, da den «selvstendige betydningen [av god forretningsskikk-kriteriet] ved siden av urimelighetskriteriet neppe [er] stor», jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 31. I rettspraksis er det også blitt poengtert at forskjellen mellom kriteriene er minimale, da det som er i strid med god forretningsskikk, «i regelen også [vil] være urimelig», jf. Rt. 2013 s. 388 Røeggen (avsnitt 52).

Følgelig vil det sentrale rettsspørsmål i de fleste lempingssaker etter avtl. § 36 være om det ville virke «urimelig» å gjøre avtalen gjeldende, noe som den videre fremstilling vil forholde seg til.

5.2. Nærmere om urimelighetskriteriet

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «urimelig» tilsier at det ikke ville vært rettferdig- eller hensiktsmessig å opprettholde avtalen i sin opprinnelige form. I henhold til pacta sunt servanda-prinsippet, om at avtaler skal holdes etter sitt innhold, bør terskelen for at noe skal kunne rubriseres som «urimelig» ligge forholdsvis høyt. Ifølge forarbeidene må ordlyden «urimelig» bli oppfattet som et «ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope», jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 30. På samme side i proposisjonen bemerkes det at det bestridte avtalevilkåret, må være «positivt urimelig» for å kunne lempes, og at det ikke er «nok at det kan tenkes rimeligere løsninger».

I rettspraksis knyttet til avtl. § 36 er bestemmelsen videre blitt omtalt som en «heller snever unntaksbestemmelse», jf. Rt. 2013 s. 769 If (avsnitt 44). Lempningsregelen skal favne «de klare, i betydningen tydelige urimeligheter», jf. Rt. 2012 s. 355 Lognvik (avsnitt 56). På den måten skal parten, som kommer med urimelighetspåstanden, ha en plausibel grunn for at avtalen skal kunne lempes. Spesielt gjelder dette for avtaler mellom to profesjonelle parter, hvor terskelen anses å være enda høyere. Det forventes at slike parter klarer å ivareta sin egen rettsstilling i større grad enn forbrukere, jf. for eksempel Rt. 2000 s. 806 Oslo Energi og Rt. 1999 s. 922 Salhus Flytebro. Dette kommer vi tilbake til under pkt. 6.2.

6. Viktige momenter i urimelighetsvurderingen.

I Avtaleloven § 36 annet ledd gis det anvisning på noen momenter som skal tas med i vurderingen av om avtalen kan settes til sides eller endres – men som ikke kan betegnes uttømmende. Disse vurderingsmomentene er «avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse», men også «senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig». Jeg vil i de følgende gå gjennom hvert enkelt moment, men minner om at det «[a]vgjørende er en totalbedømmelse av avtaleforholdet», jf. Rt 2013 s. 388 (avsnitt 51).

6.1. Avtalens innhold Ved urimeligheter ved «avtalens innhold» kan en måle innholdet opp mot en såkalt idealmodell. Dette kan være deklaratorisk bakgrunnsrett, avtalepraksis, markedsprisen eller Forbrukeravtaledirektivets «gråliste». Hvilken idealmodell som velges vil variere utfra hvilken situasjon man står ovenfor.

6.1.1. Bakgrunnsretten som idealmodell Når det gjelder å benytte bakgrunnsretten som idealmodell, så refereres det til når tomrom i avtaleteksten blir supplert med lov eller ulovfestet rett. En rekke lover er deklaratoriske, altså at lovens bestemmelser fraviker for avtalereguleringer mellom partene. Dette finner vi blant annet i kjøpsforhold, hvor det følger av kjøpsloven § 3 at lovens bestemmelser viker til side for eventuelle andre avtalebestemmelser mellom partene. I slike deklaratoriske lover er det i motsetning til preseptoriske lover, som f.eks. forbrukerkjøpsloven, ingen vernebestemmelser for den svakere part.

Annerledes er det dersom den andre part er mer ressurssterk, opptrer illojalt, og går vekk fra bakgrunnsretten – slik at ubalansen går i favør den sterke part på bekostning av den svake part. I Rt. 2011 s. 1168 var det en tvist rundt det økonomiske oppgjøret etter et samboeropphør. I saken bemerket Høyesterett at dersom det kan sannsynliggjøres at den andre parten har «utnyttet et skjevt styrkeforhold eller har opptrådt illojalt, [vil denne utnyttelsen stå] i en særstilling» i urimelighetsvurderingen etter avtl. § 36. I slike tilfeller kan bakgrunnsretten virke som en målestokk for hvordan innholdet bør være i avtaleforholdet.

6.1.2. Avtalepraksis som idealmodell Når det gjelder å benytte avtalepraksis som idealmodell i urimelighetsvurderingen, er det hensiktsmessig å se hen til praksis i lignende avtaler. Dette kan illustreres med Rt. 2000 s. 610 (Oslobanken).

I denne saken var rettsspørsmålet om en forretningsbank (Oslobanken), under avvikling, var bundet av en pensjonsavtale som skulle sikre banksjefen lønn og andre særlige pensjonsrettigheter i en toårsperiode. Partene var enige om at avtalen var «vanlig sammenliknet med pensjonsavtaler for administrerende direktører i banker». Dette var avgjørende for at Høyesterett kom til at banken ikke kunne påberope seg avtl. § 36 for å erklære seg ubundet av avtalen. At banken hadde dårlig økonomi ble heller ikke ansett som avgjørende (se pkt. 6.4.1.3). Avtaleloven § 36 kunne derved ikke eliminere avtalen.

6.1.3. Markedsprisen som idealmodell

En annen idealmodell som kan brukes er markedsprisen. Her blir spørsmålet om avviket mellom avtalens pris og markedsprisen, samt andre momenter som styrkeforhold, vil gjøre at det vil virke «urimelig» å gjøre avtalen gjeldende. En slik sammenlikning gjorde at prisen ble satt ned i Rt. 1993 s. 1497 Halvorsen. I saken måtte kjøperen betale en betraktelig høyere sum for en borettslagsleilighet enn den prisen leiligheten var taksert til. Kjøperen hevdet at avviket var tilstrekkelig urimelig til at kjøpsavtalen kunne lempes avtl. § 36. Dette besvarte Høyesterett bekreftende, og senket prisen på leiligheten. Retten uttalte at den angitte salgsverditaksten skal representere det som den takserende «antar reflekterer markedets pris» (s. 1500). Den aktuelle salgsverditaksten tok ikke høyde for leilighetens andel i borettslagets fellesgjeld, og fremsto derfor misvisende for en alminnelig kjøper, mente retten. Salgsverditaksten representerte altså ikke markedsverdien, og var en av grunnene til at avtalen delvis ble satt til side av Høyesteretts flertall. Mindretallet på sin side hevdet at avtalen i sin helhet måtte settes til side.

6.1.4. Forbrukeravtaledirektivets «gråliste» som idealmodell Til slutt kan en bruke en liste oppstilt i et eget vedlegg til Forbrukeravtaledirektivet – den såkalte «grålisten» – som en idealmodell. Det er her viktig å bemerke at dette er «en veiledende og ikke uttømmende liste over avtalevilkår som kan anses som urimelige», jf. direktivets art. 3 (3), og på den måten ikke de facto bindende for norsk rett. I tråd med den ønskede harmoniseringen på EØS-området kan grålisten likevel anses som et vektig grunnlag i urimelighetsvurderingen.

6.2. Partenes stilling Et annet vurderingsmoment som § 36 oppstiller er «partenes stilling». Det vil her være aktuelt å se på styrkeforholdet mellom partene. Dersom vi står overfor en avtale mellom en næringsdrivende og en forbruker, vil det ulike styrkeforholdet «gjennomgående stå sentralt» i urimelighetsvurderingen, jf. Rt. 2013 s. 388 Røeggen (avsnitt 54) – som gjaldt en avtale mellom en bank og en forbruker. I avtaler mellom profesjonelle parter ligger terskelen vesentlig høyere enn i forbrukeravtaler. Dette begrunnes ved at hensynet til forutberegnelighet som regel veier tyngre i profesjonelle avtaleforhold enn i forbrukeravtaler, idet begge parter forutsettes å kunne ivareta egne sine interesser ved avtaleinngåelsen. I slike saker har det blitt tatt i bruk formuleringer som «sterke grunner» for lempning (Rt. 2000 s. 806 Oslo Energi – s. 815), eller for eksempel «svært meget» for å kunne lempe avtalen (Rt 2003 s. 1132 Fornebu – avsnitt 46).

6.3. Forholdene ved avtalens inngåelse Et annet moment ved urimelighetsvurderingen er «forholdene ved avtalens inngåelse». Etter rettspraksis har det blitt ansett som et argument mot lempning at avtalene er inngått på betryggende forutsetninger. Dette kan for eksempel være om det har vært tilstrekkelig god informasjonsstrøm mellom partene, og om det var gjensidig forståelse for avtalens innhold ved avtaleinngåelsen, samt at ingen pressmidler har blitt anvendt. En illustrerende dom i denne sammenheng er Rt. 1989 s. 1215 Svigermor-dommen.

I saken hadde en mor overdratt sin boligeiendom til datteren som bodde i annen etasje med sin samboer. Moren fikk bruksrett til å fortsette å bo i første etasje. I tiden etter at datteren døde av en alvorlig sykdom, ble forholdet mellom svigermoren og samboeren til den avdøde datteren i annen etasje gradvis dårligere. Svigermoren krevde bla. at overdragelsesavtalen ble satt til side som ugyldig etter avtl. § 36. Høyesterett gav henne imidlertid ikke medhold, og la vekt på at avtalen kom «til etter grundig forberedelse hvor flere avtaleutkast ble vurdert». I tillegg ble kontrakten satt opp av en advokat (s. 1220).

Også sinnssykdom hos en av partene kan være et forhold av betydning ved avtalens tilblivelse, jf. Rt. 1995 s. 1540 (s. 1546). I saken hadde en mor stilt sin leilighet som sikkerhet for sønnens og samboerens låneopptak til boligkjøp. Da lånet ble misligholdt hevdet moren overfor banken at kausjonsavtalen var ugyldig på grunnlag av sinnssykdommen (schizofreni) hun led av ved avtaleinngåelsen. Høyesterett gav henne gehør for dette synspunktet, og tilsidesatte kausjonsavtalen i kraft av avtl. § 36. Sinnssykdommen gjorde at det kunne reises tvil om hvorvidt hun evnet å «vurdere risikoen ved og konsekvensene av å stille egen bolig som sikkerhet» (s. 1545). Det at kredittbanken likevel godkjente en såpass stor økonomisk forpliktende kausjonsavtale med henne, tilsa at forholdene ved avtaleinngåelsen ikke var forsvarlige. Avtalen ble derfor ikke opprettholdt.

6.4. Senere inntrådte forhold Avtl. § 36 åpner også for å legge vekt på «senere inntrådte forhold». Å gi avtalen et annet innhold på bakgrunn av senere uforutsette hendelser, samsvarer ikke med det alminnelige avtalerettslig prinsipp om at en avtale skal holdes slik som den er inngått, jf. for eksempel NL-5-1-2. Dette indikerer at terskelen for å legge vekt på slike forhold ved lempningsvurderingen bør ligge høyere enn omstendigheter som forelå ved avtaleinngåelsen.

Ifølge forarbeidene skal det «gjennomgående mer til for å anse et vilkår som urimelig pga senere inntrådte forhold», jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 35. Dette utgangspunktet har også blitt lagt til grunn i rettspraksis, jf. for eksempel Rt. 2011 s. 1641 Bygdøy (avsnitt 72). I spørsmålet om hvorvidt senere utvikling rundt avtalen kan få innvirkning på om avtalen fortsatt skal gjelde, kan det diskuteres om hvorvidt avtl. § 36 overlapper forutsetningslæren (se pkt. 7.2).

6.4.1. Eksempler på elementer i vurderingen av senere inntrådte forhold

6.4.1.1. Resultat og innsatsforpliktelser Det kan være snakk om ulike typer forpliktelser i et avtaleforhold. En type forpliktelse er at avtalen innebærer at den ene parten må levere et bestemt resultat (resultatforpliktelse). Dersom et bestemt resultat ikke oppnås, foreligger det et kontraktsbrudd. Forpliktelsen kan også gjenspeiles i at realyteren skal gjøre en faglig forsvarlig innsatts (innsatsforpliktelse). For eksempel har advokater rett til salær selv om saken tapes, forutsatt at advokaten utøver en tilstrekkelig faglig innsats. I kommersielle avtaler mellom to profesjonelle parter hvor det er tale om en resultatforpliktelse, er det som nevnt meget høy terskel for å kunne kreve lempning av avtaler. Dette gjelder også dersom det for eksempel oppstår uventede begivenheter som en part ikke har tatt forbehold om, se Rt. 1999 s. 922 Salhusflytebro.

Den nevnte dom gjaldt en tvist mellom staten og en entreprenør i forbindelse med byggingen av Nordhordlandsbrua over Salhusfjorden mellom Bergen og Nordhordland. Entreprenøren i saken krevde tilleggsbetaling for uforutsette merutgifter- og tilleggsarbeid han pådro seg som følge av komplikasjoner ved sveisearbeidet. Høyesterett mente imidlertid at entreprenøren var nærmest til å bære risikoen for det uforutsette ekstraarbeidet ved sveisearbeidet. Som resultat av dette fikk ikke entreprenøren medhold i sitt krav om avtalelempning, verken etter avtl. § 36 eller forutsetningslæren.

6.4.1.2. Samarbeidsforhold Det er også slik at samarbeidsforholdet mellom partene kan ha betydning for bedømmelsen av endrede forhold. Dette fikk utslag i Rt. 1935 s. 122 (Nikkel-Falconbridge-dommen), hvor to samarbeidende nikkelverk, Falconbridge i Canada og Raffineringsverket i Norge, inngikk avtale om salg av nikkel til Russland. Falconbridge solgte her nikkel til Raffineringsverket som igjen skulle selge det videre til Russland. Endring i nikkelprisene på verdensmarkedet gjorde imidlertid at Raffineringsverket nå kunne videreselge til Russland for vesentlig mer enn da avtalen med Falconbridge ble inngått. Spørsmålet var om dette kunne gi grunnlag for pristillegg eller avskriving av avtalen for Falconbridge sin del.

I utgangspunktet ville ikke Falconbridge vunnet frem med et krav om lemping av avtalen basert på bristende forutsetninger. Men samarbeidsmomentet; at avtalen måtte forstås slik at ingen av partene ensidig skulle oppnå gevinst på bekostning av den andre ved denne typen prisøkning, tilsa en annen risikofordeling – nemlig deling av gevinsten. Av dommen kan vi utlede at samarbeid- og lojalitet mellom partene kan senke terskelen for lemping.

6.4.1.3. Pengemangel, informasjons- og investeringsrisiko

Pengemangel vil ikke kunne gi grunnlag for lemping etter § 36, idet parten selv har risikoen for sin økonomiske evne til å oppfylle avtalen, jf. Rt. 2000 s. 610 Oslobanken (s. 619). I saken ble ikke banken hørt med at deres insolvens kunne begrunne urimelighet ved utbetaling av pensjon til avgått banksjef.

Heller ikke feilslåtte investeringer kan være en skjellig grunn for lemping, idet investoren som hovedregel har risikoen for eventuelle stagneringer i aksjekursen, jf. Rt. 2013 s. 388 Røeggen. I samme sak uttalte Høyesterett at situasjonen er annerledes dersom den feilslåtte forventningen om markedsutvikling «er basert på villedende informasjon fra motparten» (avsnitt 55). På den måten kan mangelfull informasjon fra selgeren gi grunnlag for lemping, idet motparten ikke får kunnskap om de realistiske framtidsutsiktene ved investeringen.

I dommen gav en bank utilstrekkelig opplysninger til bankkunden Ivar P. Røeggen om risikoen ved bruk av aksjeobligasjoner som vedkommende lånte hos banken. For en ikke-profesjonell kunde som Røeggen var det mye risiko knyttet til lån av slike komplekse aksjeindeksobligasjoner, og vanskelig å overskue konsekvensene av investeringen. Tilgjengelige beregninger viste at Røeggen mest sannsynlig ville tape på innvesteringen sin, og det er derfor lite trolig at vedkommende ville ha investert dersom han hadde denne kunnskapen. Etter Høyesteretts oppfatning gav banken opplysninger som var «direkte misvisende», og som ga «et fortegnet bildet av utsiktene til fortjeneste på investeringen» (avsnitt 129). Kombinasjonen av informasjonsmangel- og forskjell i styrkeforholdet førte til at avtalen i sin helhet ble satt til side i kraft av avtl. § 36.

6.4.1.4. Inflasjon

Når det gjelder inflasjon er fortsatt hovedregelen at avtaleparten selv har risikoen for at forholdene endrer seg, noe som også gjelder ved økning av prisnivået. Men avtl. § 36 har imidlertid blitt anvendt i enkelte tilfeller der det for eksempel vil virke urimelig å la en gammel festeavgift bli stående uforandret ved økning i pengeverdien. Dette så vi i Rt. 1988 s. 276 Røstad, hvor grunneier ved en uoppsigelig avtale med Forsvaret hadde leid bort deler av sin eiendom, mot en fast årlig festeavgift. Sønnesønnen til grunneieren reiste sak mot staten 75 år senere, og krevde oppregulering av avgiften. Den sterke inflasjonen kunne ikke forutses ved avtaleinngåelsen, og hadde ført til «en ekstrem ubalanse» mellom avtaleytelsene. Høyesteretts flertall kom derfor til at avtalen måtte endres etter avtl. § 36, slik at festeavgiften settes til dagens prisnivå.

6.5. Omstendighetene for øvrig Ordlyden i § 36 åpner også for å ta i betraktning «omstendighetene for øvrig». Dette er et avtaleeksternt moment som ikke behøver å ha en slik nær tilknytning til avtalen som de øvrige momentene. Imidlertid kan vi her risikere at forutberegneligheten svekkes. Likevel er det mulig å vinne frem med momentet, for eksempel hvis avtalen får en mer inngripende virkning enn normalt, eller at løftegiveren ikke er i stand til å vurdere risikoen og konsekvensene av den aktuelle handelen. Sistnevnte var tilfellet i Rt. 1995 s. 1540 – om den sinnssvekkede moren som kausjonerte for sin sønns boliglån (se pkt. 6.3). Høyesterett kom til at avtalen kunne bli satt til side i kraft av avtl. § 36, og begrunnet dette bla. med at det kunne «reises tvil om A [kausjonisten] hadde evnen til å vurdere risikoen ved og konsekvensene av å stille egen bolig som sikkerhet». Høyesterett vektla altså et avtaleeksternt moment, i form av sinnssykdom i urimelighetsvurderingen.

7. Rettsvirkningene ved lemping Dersom situasjonen blir slik at avtalen vil virke «urimelig» eller «i strid med god forretningsskikk» å gjøre gjeldende, kan den «helt eller delvis settes til side eller endres», jf. avtl. § 36 første ledd første punktum. Det har i rettspraksis blitt anerkjent fleksible reaksjonsmuligheter for lempning, hvor for eksempel enten hele avtalen faller bort, eller kun at det urimelige avtalepunktet bortfaller – mens resten av avtalen forblir i sin opprinnelige form.

8. Avtl. § 36 satt i sammenheng med andre rettslige grunnlag 8.1. Ugyldighetsreglene i avtl. §§ 28-33 vs. avtl. § 36

I motsetning til avtaleloven § 36 dekker ugyldighetsreglene i avtl. §§ 28-33 kun tilblivelsesmangler. Derimot legger avtl. § 36, i tillegg til «forholdene ved avtalens inngåelse», også til rette for å vektlegge bla. «avtalens innhold (…) og omstendighetene for øvrig». På den måten favner avtl. § 36 videre, og er en mer fleksibel bestemmelse, sammenliknet med de øvrige ugyldighetsreglene i avtaleloven.

Det virker tilsynelatende også som det er lavere krav for å anvende § 36 enn ugyldighetsreglene. Ifølge forarbeidene kan avtl. § 36 potensielt gi «en mindre hard reaksjon» for tilsidesettelse enn det avtl. § 33 gir – som bygger på en forutsetning om at viljeserklæringen enten opprettholdes eller tilsidesettes, jf. NOU 1979: 32 s. 50. På samme side i utredningen poengteres det videre at avtl. § 36 kan brukes på «mindre graverende tilfeller», for eksempel der en innvandrer pga. språkvansker ikke har forstått deler av en kontrakt, uten at kontraktsmotparten trenger å bebreides. Som resultat av dette vil terskelen for å anvende avtl. § 36 være lavere enn ugyldighetsreglene. På flere måter kan en si at avtl. § 36 konsumerer de øvrige ugyldighetsreglene i avtaleloven.

8.2. Forutsetningslæren vs. avtl. § 36

Et annet område hvor det potensielt kan oppfattes som en flytende grense opp mot avtl. § 36, er den ulovfestede læren om bristende forutsetninger – som er et eldre rettsinstitutt enn avtl. § 36. Forutsetningslæren gir adgang til å endre- eller tilsidesette en avtale, på bakgrunn av uventede forhold som oppstår etter avtaleinngåelsen, og som løftegiveren ikke kunne forutse ved avtaleinngåelsen.

Vilkårene for å få medhold i lempning basert på læren om bristende forutsetninger er oppstilt i Rt. 1999 s. 922 Salhusflytebro (s. 931) og Rt. 2010 s. 1345 Oslo Vei (avsnitt 63). Kort forklart må forutsetningen ha virket motiverende for løftegiveren, samt at den må være synbar for motparten. I tillegg må det foretas en sammensatt vurdering, hvor det ses på hvem som er nærmest til å bære risikoen for de uforutsette hendelsene, samt hvor stort tap forutsetningssvikten medførte for løftegiveren.

Spørsmålet er imidlertid hvordan avtl. § 36 og forutsetningslæren opererer i forhold til hverandre. Det kan tilsynelatende fremstå som om disse to rettsinstituttene til dels overlapper hverandre. Ettersom avtaleloven § 36 er et nyere rettsinstitutt enn forutsetningslæren, og har et lignende nedslagsfelt, kan dette trekke i retning av at avtl. § 36 konsumerer den tidligere forutsetningslæren (på samme måte som den til tider gjør med ugyldighetsreglene i avtaleloven). I Høyesterettspraksis er dette imidlertid blitt besvart benektende, jf. Rt. 1999 s. 922 Salhusflytebro.

I dommen var det riktignok flertall for resultatet – at entreprenøren ikke skulle få medhold i sitt krav om tilleggsbetaling for merarbeidet pådratt ved det aktuelle sveisearbeidet. Det var imidlertid dissens i saken om hvilket rettsgrunnlag som skulle forankre resultatet. Hvorav flertallet baserte resultatet på den ulovfestede læren om bristende forutsetninger, brukte mindretallet avtl. § 36 til å begrunne samme resultat. Ifølge flertallet i saken fungerer regelsettene parallelt med hverandre (s. 932). Av dommen kan vi utlede at det ikke kan proklameres for at avtaleloven § 36 konsumerer læren om bristende forutsetninger. I praksis vil man derved eventuelt først drøfte om vilkårene for den ulovfestede forutsetningslæren er oppfylt. Dersom ikke forutsetningslæren gir grunnlag for å endre avtalen, blir det spørsmål om hvorvidt avtl. § 36 kan gjøre det.