Skrevet av: Martin Steinsholt
Litt generelt om forvaltningslovens habilitetsregler
Forvaltningsloven av 1967 (fvl.) sine regler om habilitet fremgår av lovens kapittel II. Kort fortalt skal disse sørge for at personer som skal legge til rette for eller treffe avgjørelser i forvaltningssaker, gjør dette på upartisk og saklig grunnlag. Reglene bidrar på denne måten til å styrke borgernes tillit til at forvaltningen treffer riktige vedtak.
Habilitetskravene fremgår av fvl. §6 første og annet ledd. Disse gjelder for «offentlige tjenestemenn» og «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» jf. fvl. §10. For at fvl. §6 skal komme til anvendelse må det videre kreves at de nevnte i fvl. §10 har vært med på å «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller treffe avgjørelse» i en «forvaltningssak» jf. fvl. §6 første pkt. Besvares dette bekreftende, følger det av fvl. §6 at vedkommende var «ugild» (inhabil) dersom hun eller han befinner seg i et forhold som nevnes i bestemmelsens første eller annet ledd.
Habilitetsreglene i kapittel II har en objektiv utforming. Det er således ikke av betydning om tjenestepersonen er en meget objektiv og rettferdig person. Befinner tjenestepersonen seg i et forhold som omfattes av fvl. §6 første eller andre ledd, er vedkommende inhabil.
Praktikumsspørsmål om inhabilitet forekommer ofte på eksamen i emnet forvaltningsrett 1. Å ha god kontroll på hvordan man løser slike oppgaver er derfor hensiktsmessig. I denne fremstillingen skal det redegjøres for hvordan en habilitetsoppgave etter fvl. §6 første og andre ledd kan løses etter fem steg. Artikkelen er imidlertid ikke ment å være en metodisk fasit. Målet er at du som student skal få et bedre overblikk over hvordan man kan strukturere en slik oppgave.
Steg 1: Presentering av tvistens parter, overordnet problemstilling og det primærrettslige grunnlaget
En praktikumsoppgave bør, uavhengig av rettsområdet en befinner seg på, først og fremst inneholde en kort presentasjon av tvistens parter og hva som er sakens overordnede problemstilling. Når det gjelder praktikumsoppgaver om habilitet, vil et eksempel kunne se slikt ut:
Tvistens parter er Peder Ås og Lillevik kommune. Peder hevder at saksbehandleren i kommunen og Peders nabo, Marte Kirkerud, var inhabil til å behandle søknaden hans om tillatelse til å bygge garasje. Lillevik kommune gjør på sin side gjeldende at Marte ikke var inhabil. Den overordnede problemstillingen er om Marte Kirkerud var inhabil til å behandle søknaden til Peder om å bygge garasje.
Etter at tvistens parter og den overordnede problemstillingen er presentert, vil det så kunne være oversiktlig å konstatere at forvaltningsloven kommer til anvendelse for løsningen av sakens problemstilling. En slik konstatering forutsetter naturligvis at det dreier seg om «virksomhet» som drives av et «organ for stat eller kommune jf. fvl. §1.
Ved praktikumsspørsmål om habilitet kan det dernest fastslås at reglene om habilitet i fvl. kapittel II kommer til anvendelse. Kapittel II om habilitet vil alltid komme til anvendelse ved habilitetsspørsmål, da fvl. §3 ikke begrenser habilitetsreglene til verken forskrifter eller enkeltvedtak. Habilitetsreglene kommer således til anvendelse i begge tilfeller.
Er tvistens parter og overordnet problemstilling presentert, så vel som at det er konstatert at forvaltningsloven og kapittel II om habilitet kommer til anvendelse, bør det fastslås at det rettslige utgangspunktet blir fvl. §6.
Steg 2: Er vilkårene for at fvl. §6 kommer til anvendelse, oppfylt?
Neste steget er å vurdere om vilkårene for at fvl. §6 skal komme til anvendelse er oppfylt.
I eksempelet ovenfor, hvor spørsmålet var om Marte Kirkerud var inhabil, må det vurderes om Marte er «offentlig tjenestemann», som har vært med på å «tilrettelegge grunnlaget for [...] eller treffe avgjørelse» i en «forvaltningssak» jf. fvl. §6.
Steg 2.1. Er vedkommende «offentlig tjenestemann»?
Når fvl. §6 benytter seg av formuleringen «offentlig tjenestemann» er dette en henvisning til legaldefinisjonen i fvl. §2d. En person regnes altså som «offentlig tjenestemann» der hun eller han er en «embetsmann» eller «annen som er ansatt i statens eller kommunens tjeneste».
Som nevnt innledningsvis kommer også fvl. §6 til anvendelse for «enhver annen som utfører tjeneste for eller arbeid for et forvaltningsorgan» jf. fvl. §10. Det er derfor viktig at det ikke konstateres at fvl. §6 ikke kommer til anvendelse, uten at man har tatt stilling til om vedkommende utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan i det aktuelle tilfellet.
Det følger videre av fvl. §10 at «bestemmelsene [i kapittel II] ikke gjelder statsråd i egenskap av regjeringsmedlem». Dette innebærer at bestemmelsene kommer til anvendelse der statsråden treffer avgjørelser der hun eller han opptrer som øverste lederen i et departement.
Dersom en person er «offentlig tjenestemann» (§6 jf. §2d), eller vedkommende «utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» (§10), må man gå videre til å vurdere bestemmelsens neste vilkår. Nærmere bestemt om det er blitt tilrettelagt for eller truffet en «avgjørelse» jf. fvl. §6.
Steg 2.2. Foreligger det en «avgjørelse»?
Når det skal vurderes om det foreligger en «avgjørelse» i fvl. §6 sin forstand, er det viktig at en ikke sammenblander bruken av uttrykket i fvl §6 med slik det brukes i fvl. §2a, hvor legaldefinisjonen av «vedtak» fremgår. «Avgjørelse» etter fvl. §2a, må nemlig forstås som å «ta endelig standpunkt til noe» jf. NOU 2019:5 s. 317. «Avgjørelse» etter fvl. §6 omfatter på sin side «rent rådgivende uttalelse[r] eller innstilling i en sak». Fvl. §6 vil også komme til anvendelse der en tjenesteperson «på selvstendig måte og under ansvar avgir uttalelse i en sak» jf. NUT 1958:3 s. 146. «Avgjørelse» etter fvl. §6 må altså tolkes vidt.
Steg.2.3. Dreier det seg om en «forvaltningssak»?
Har en offentlig tjenestemann etter fvl.§2d, eller andre som nevnt i fvl.§10, tilrettelagt for eller truffet en «avgjørelse», blir neste spørsmålet etter fvl. §6 første ledd om det er tale om en «forvaltningssak».
«Forvaltningssak» må i likhet med «avgjørelse» i fvl. §6, tolkes vidt. I forarbeidene til den nye forvaltningsloven, fremgår det at «forvaltningssak» omfatter «alle saker som behandles av et forvaltningsorgan, enten det gjelder myndighetsutøving, tjenesteyting, forretningsdrift eller intern administrasjon», jf. NOU 2019:5 s.224.
Uproblematiske vilkår? 🡪 Konstater, ikke drøft
Ofte vil det være åpenbart at enkelte (om ikke alle) av vilkårene i fvl. §6 første ledd er oppfylt. Det er da viktig at en ikke går ut på lange drøftelser, men holder seg kort og konsis. Er Marte saksbehandler i Lillevik kommune, vil det raskt kunne fastslås at hun må kunne regnes som en «offentlig tjenestemann» jf. fvl. §6, per definisjonen i. fvl. §2 d, ettersom at hun er «ansatt i [...] kommunens tjeneste». Det er intet behov for å drøfte seg frem til dette, da det er opplagt at vilkåret er oppfylt.
Er enkelte vilkår uproblematiske, mens andre er mer tvilsomme, bør de uproblematiske vilkårene konstateres før de problematiske vilkårene drøftes. Dette kan gjøre det enklere å følge tankegangen, og vil ofte gjøre rettsanvendelsen mer oversiktlig. Er det for eksempel usikkert om det er tilrettelagt for eller truffet en «avgjørelse», men det er på det rene at det vedkommende er «offentlig tjenestemann» og at det dreier seg om en «forvaltningssak», vil disposisjonen kunne se ut slik:
Det er utvilsomt at Marte Kirkerud som ansatt i Lillevik kommune, må regnes som «offentlig tjenestemann» jf. fvl. §6 jf. §2d. Det er videre på det rene at det dreier seg om en «sak[...] som behandles av et forvaltningsorgan» jf. Nou 2019:5 s.223, som innebærer at det er tale om en «forvaltningssak» jf. fvl. §6. Spørsmålet er om Marte Kirkerud har vært med «å tilrettelegge for en avgjørelse» jf. fvl. §6.
Kommer man frem til at vilkårene for at fvl. §6 kommer til anvendelse er oppfylt, må det så foretas en vurdering av habilitetsgrunnene i fvl. §6 første og annet ledd.
Steg 3. Vurdering av de absolutte inhabilitetsgrunnene i Fvl. §6 første ledd, bokstav a-e.
Ved vurderingen av om forvaltningstjenestepersonen er inhabil, må det først og fremst vurderes om hun eller han befinner seg i en situasjon som nevnes i fvl. §6 første ledd bokstav a-e. Er dette tilfellet, vil personen uansett være inhabil til å tilrettelegge eller treffe avgjørelse. Fvl. §6 første ledd bokstav a-e, kalles av denne grunn for de absolutte inhabilitetsgrunner.
Vilkårene i fvl. §6 første ledd bokstav a-e, knytter seg alle til begrepet «part». Dette begrepet må sees i lys av legaldefinisjonen som fremgår av fvl. §2e. En «part» er altså en person som «en avgjørelse retter seg mot», eller «som saken ellers direkte gjelder». Fvl. §6 første ledd bokstav a-e, regulerer dermed inhabilitet som følge av at vedkommende selv er part i saken (bokstav a), eller som følge av at vedkommende har en eller annen relasjon til en part i saken (bokstav b-e).
I et praktikum vil faktumet ofte gi en klar anvisning på at enkelte av tilfellene som nevnes her er mer aktuelle enn andre. Det er derfor lite skjønnsmessig å foreta en gjennomgang av alle vilkårene, dersom det ut fra opplysninger i faktumet er åpenbart at det kun er ett eller to av de som er problematiske. Det holder å ta tak i disse.
Det vil også forekomme at praktikumet ikke inneholder noen opplysninger som tilsier at den påstått inhabile befinner seg i en situasjon som reguleres av fvl. §6 første ledd bokstav a-e. Det er da tilstrekkelig å konstatere at det ikke foreligger inhabilitet etter fvl. §6 a-e, og det vil kunne trekke ned om en begir seg ut på lange drøftelser av hvert enkelt moment. Å holde seg kort og konsis der det er mulig er sentralt for å skrive gode praktikumsoppgaver.
Konstateres det inhabilitet etter fvl. §6 første ledd bokstav a-e, kan det deretter konkluderes med at vedkommende var inhabil. Foreligger det derimot ikke inhabilitet etter fvl. §6 første ledd, må rettsanvenderen gå videre til å vurdere om inhabilitet foreligger etter fvl. §6 andre ledd.
Steg 4. Vurdering av de relative inhabilitetsgrunnene i Fvl. §6 andre ledd.
Inhabilitet etter Fvl. §6 andre ledd er betinget av at det foreligger andre «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til vedkommende sin upartiskhet. Det er altså tale om kumulative vilkår, som begge må være oppfylt for at inhabilitet skal inntreffe. Vurderingen av om disse vilkårene er oppfylt kan gjøres på mange ulike måter, og i det følgende skal det gis en fremstilling av en mulig måte gå frem på.
Steg 4.1. Generell redegjørelse for Fvl. §6 andre ledd, og presentasjon av underproblemstilling
Vurderingen av om det foreligger inhabilitet etter Fvl. §6 andre ledd kan starte med en presentasjon av ordlyden. Altså at inhabilitet etter Fvl. §6 andre ledd krever «særlige grunde» som er «egnet til å svekke tilliten», og at det i denne vurderingen «blant annet» skal legges vekt på momentene som følger videre av bestemmelsen. Det viser oversikt om man også da kan få frem at bruken av «blant annet» gir en anvisning på at momentene ikke er uttømmende, og at en således kan bli inhabil av andre grunner enn de som fremgår av bestemmelsen. Man kan da supplere med at et annet moment som kan gjøre seg gjeldende er «sakens art» jf. NOU 2019:5 s. 225.
Etter at vilkårene og vurderingsmomentene i fvl. §6 andre ledd er blitt presentert bør det komme en underproblemstilling, som knytter vilkårene til sakens parter. Ettersom at det er tale om to vilkår, kan det være hensiktsmessig å dele opp problemstillingen i to. Det blir da enklere å holde følge med hva det er som drøftes. I det tidligere eksempelet med Peder Ås og saksbehandler Marte Kirkerud, kan det se ut slik:
Spørsmålet i vår sak blir følgelig om det for Kirkerud foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til hennes upartiskhet jf. §6 andre ledd. Det kan være hensiktsmessig å vurdere hver av disse forholdene hver for seg. Det første som må redegjøres for er om det foreligger «særegne forhold» jf. fvl. §6 andre ledd.
Steg 4.2. Foreligger det «særegne forhold»?
Vurderingen av vilkåret bør starte med en tolkning av ordlyden. En kan få frem at ordlyden er vag, samtidig som at den gir en klar anvisning på at den peker på at forholdet må være utenom det vanlige. Ordlyden gir for øvrig anvisning på at terskelen for inhabilitet etter fvl. §6 andre ledd ikke er lav.
Det vil så være fordelaktig om en kan henvise til en uttalelse fra Sivilombudsmannen, for å underbygge hva som ligger i «særegne forhold». Dette vil gi tolkningen av vilkåret en bedre rettskildemessig forankring. Et eksempel er SOMB-1998-9 hvor det fremgår at «situasjoner svært mange befinner seg i» ikke kan betraktes som «særegent», så vel som at det ikke stilles «krav om at forholdet er unikt».
Når en har tolket hva som ligger i «særegne forhold», må en så holde dette opp mot sakens faktum. Rettsanvenderen må altså gå over på subsumeringen, og ta tak i opplysninger som er relevante ut fra den tidligere tolkningen. I vurderingen av om saksbehandler Marte Kirkerud er inhabil, må det altså sees på om Marte befinner seg i en situasjon ikke mange andre befinner seg i. Det er viktig å prøve å identifisere argumenter både for og imot inhabilitet, slik at det blir en nyansert drøftelse. Et tips er å se på hva partene anfører, da en ut fra partenes anførsler ofte vil kunne hente argumenter for og mot at det foreligger «særegne forhold». Det er videre oversiktlig om pro og contra argumentene holdes separate i egne avsnitt.
Det er vanskelig å si noe konkret om når en person kan hevdes å befinne seg i et særegent forhold, og dette avhenger av en skjønnsmessig helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. «Særegne forhold» vil imidlertid kunne tenkes å foreligge der det dreier seg om situasjoner som ligger nært opp til §6 første ledd. Det at et forhold ligner på et av de som omfattes av første ledd er selvsagt ikke tilstrekkelig til at forholdet kan betraktes som særegent. Det må da kreves noe mer. Terskelen for at forholdet blir særegent vil dog i disse tilfellene kunne tenkes å være lav. Et eksempel er der en tjenesteperson er nevøen til en part, da dette akkurat faller utenfor fvl. §6 første ledd bokstav b.
Videre vil det at tjenestepersonen har en sterk særlig interesse i saken jf, Rt.1996 s.64 (Hegnar Hotell), eller står i et (u)vennskapsforhold til en part kunne tilsi at det dreier seg om et særegent forhold. Det samme kan tenkes der tjenestepersonen tidligere har vært representant for en part, eller opptrer som dette i andre saker.
Er drøftelsen rundt kravet om «særegne forhold» god, er det av underordnet betydning hvilken delkonklusjon det landes på. Blir delkonklusjonen at det ikke foreligger «særegne forhold», blir konklusjonen på den overordnede problemstillingen at vedkommende ikke var inhabil. Likevel vil det kunne lønne seg om man i slike tilfeller forutsetter at vilkåret er oppfylt, for å subsidiært ta stilling til om forholdet er «egnet til å svekke tilliten». På denne måten vil en kunne vise ovenfor sensor at man også evner å behandle dette vilkåret. Foreligger det derimot særegne forhold, må man naturligvis også gå videre til å vurdere om det forholdet også er «egnet til å svekke tilliten» til vedkommendes upartiskhet.
Steg 4.3. Er forholdet «egnet til å svekke tillitten»?
Den neste underproblemstillingen blir så om det særegne forholdet er «egnet til å svekke tilliten». Også her må vilkåret tolkes, og man må begynne med ordlyden. Det er her mulig å ta tak i at «egnet» gir en anvisning på at det ikke må kreves at forholdet faktisk svekker tilliten til at det treffes en upartisk og saklig avgjørelse, men at det må være i stand til dette.
Det kan så vises til en forarbeidsuttalelse som fastlegger vilkårets innhold videre, som f.eks. NOU 2019:5 s. 224 hvor det fremgår at vurderingen av om det særegne forholdet er «egnet til å svekke tillitten» må gjøres ut fra en «objektiv vurdering hvor det avgjørende er hvordan forholdet fremtrer utad for partene og offentligheten generelt».
Etter å ha tolket ordlyden og forarbeidene, kan en så se nærmere på momentene som fremgår av fvl. §6 andre ledd. Det gjelder da igjen å ta tak i de momentene som ut fra opplysningene i faktum er relevante. Også her bør det være et mål å få til en nyansert drøftelse. Hvilke momenter taler mot inhabilitet, og hvilke taler for? Det kan være lurt å først se til hvilke momenter som ikke gjør seg gjeldende i den angjeldende sak. Disse vil fungere som argumenter mot at vedkommende er inhabil. En kan så ta tak i momentene som er tilstedeværende, og som således fungerer som argumenter for inhabilitet.
Etter fvl. §6 andre ledd vil det kunne være avgjørende for at inhabilitet foreligger at avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe» for «ham selv» eller «noen som han har en nær personlig tilknytning til». Det sentrale er altså først og fremst om avgjørelsen i saken for tjenestepersonen selv kan innebære særlig fordel tap eller ulempe. Besvares dette bekreftende, er det et holdepunkt for at det dreier seg om et «særegent forhold» som er «egnet til å svekke tilliten». Besvares det derimot benektende, må det vurderes om det finnes andre med «nær personlig tilknytning» til tjenestepersonen, som kan tenkes å få særlig fordel, tap eller ulempe av avgjørelsen i saken. Er dette tilfellet vil dette også trekke sterkt i retning av inhabilitet.
At en part har reist «ugildhetsinnsigelse» er også et moment av betydning. Dette viser at det allerede mangler tillitt til at forvaltningen kommer til å treffe en saklig og uhildet avgjørelse. Dette innebærer imidlertid at momentet ikke er av noen betydning der det allerede er blitt truffet en avgjørelse. Det understrekes også i NOU 2019:5 s. 240, at momentet kun er relevant i tvilstilfeller.
Et siste moment som ofte er av relevans, men som ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen, er sakens art. Som nevnt skal habilitetsreglene sørge for at forvaltningen kan ivareta og øke tilliten fra borgerne om at det treffes saklige, upartiske og riktige avgjørelser. Risikoen for at denne tilliten svekkes er særlig stor der inhabilitetsspørsmål har tiltrukket seg stor oppmerksomhet i media og i offentligheten.
Er det en sak som har påkalt mye oppmerksomhet blant borgerne, tilsier dette altså en lavere terskel for at et forhold kan sies å være egnet til å svekke tilliten. Det samme vil kunne sies om tilfeller der avgjørelsen vil kunne påvirke sakens parter og deres interesser på en omfattende måte. Illustrerende i denne sammenheng er Rt.1994 s.1372 (s.1376). Selv om denne dommen gjaldt inhabilitet etter domstolloven, kan den tas til inntekt for et generelt syn på at terskelen for inhabilitet er lavere der saken tiltrekker seg stor oppmerksomhet, og hvor partene berøres på omfattende vis. Dommen kan ha overføringsverdi i disse tilfeller, og vil da kunne trekkes inn som et argument for inhabilitet.
Steg 5. Helhetsvurdering: Tillit vs. effektivitet
Har man fastslått at det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten», kan det være fint om det deretter foretas en avveining av de ulike hensyn som taler for og mot inhabilitet. Det kan på den ene siden trekkes frem at hensynet til at forvaltningen skal kunne opprettholde en effektiv, rask og lite ressurskrevende saksbehandling taler mot inhabilitet. På den andre siden vil hensynet til at forvaltningen skal motta tillit fra borgerne om at de riktige vedtakene treffes tale for at vedkommende må kjennes inhabil der det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten. Er det fastslått at det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» vil tillitshensyn naturligvis måtte tenkes å ha mer vekt enn effektivitetshensyn. Vedkommende bør da kjennes inhabil.
Om hensynene trekkes inn i vurderingene av vilkårene i fvl. §6 andre ledd, eller etter, utgjør nok ingen stor forskjell. Det viktige er at rettsanvenderen evner å se hvordan disse hensynene gjør seg gjeldende, og at de alltid vil fungere som argumenter for og mot at en tjenesteperson er inhabil.
Comments