Læren om Direktekrav

Skrevet av: Martine Korslund

1. Læren om direktekrav

På obligasjonsrettens område reises det en rekke kompliserte og tvilsomme spørsmål dersom en kontrakt ikke oppfylles etter sitt innhold. Dersom det blir aktuelt for en kontraktspart å påberope seg misligholdsbeføyelser eller liknende, er det i første omgang sin egen kontraktspart man kan rette et misligholdskrav mot. Dette vil i de fleste tilfeller vil være uproblematisk. I andre tilfeller kan imidlertid et mislighold følge av et tidligere kontraktsledd, som vedkommende selv ikke har noe kontraktsforhold med. Det kan for eksempel være at en vare er solgt i flere omganger eller at kontraktsparten ikke er mulig å få tak i. Det kan komplisere tvisteforholdet mellom partene ytterligere, og reiser spørsmålet om det i slike tilfeller kan være mulig å rette kravet direkte mot en tredjepart.

Utgangspunktet og den klare hovedregelen i norsk rett er at kontraktsretten først og fremst regulerer rettighetene og pliktene mellom kontraktspartene. Dette må sees i sammenheng med det grunnleggende viljesprinsippet og relativitetsgrunnsetningen, som innebærer at kontraktspartene i utgangspunktet står fritt til å regulere sine egne rettsforhold, men ikke har adgang til å påvirke en tredjepersons rettsstilling. Dette utgangspunktet om kontraktenes relativitet har imidlertid blitt gradvis modifisert gjennom læren om direktekrav. Direktekravslæren er først og fremst utviklet gjennom rettspraksis, men har de senere årene blitt lovfestet på en rekke kontraktsområder. Læren går i sin hovedsak ut på at en kreditor under visse omstendigheter kan fremme enten et kontraktskrav, erstatningskrav eller berikelseskrav direkte mot et tidligere kontraktsledd.

I denne fremstillingen vil det foretas en redegjørelse for direktekrav basert på misligholdskrav. Artikkelen vil derfor avgrenses mot direktekrav basert på delikt og rene vederlagskrav, selv om sondringen mellom de ulike hjemmelsgrunnlagene i enkelte tilfeller kan være uklar. Fremstillingen vil sentreres rundt de ulike hjemmelsgrunnlagene for direktekrav, da et direktekrav i dag kan følge av både lovfestede, avtalerettslige og ulovfestede regler. Det vil videre gjøres en kort gjennomgang av de sentrale direktekravsmodellene – subrogasjon og springende regress, før det mot slutten vil gjøres en oppsummering av det gjeldende rettskildematerialet.

1.1. Terminologi

I det følgende vil henholdsvis bokstavene A, B og C benyttes for å illustrere de ulike kontraktsleddene. A representerer hjemmelsmannen og direktekravsdebitoren – dvs. den som direktekravet fremsettes mot. B representerer debitor, mens C illustrerer kreditor (direktekravskreditor).

1.2. Legislative hensyn

Først og fremst er det nødvendig å forstå hvorfor direktekrav kan være ønskelig og aktuelt. Direktekrav bryter som nevnt med det grunnleggende prinsippet om at kontrakter bare kan ha rettsvirkninger mellom partene, og svekker forutberegneligheten til hjemmelsmannen betraktelig. Dette gjør at direktekrav bør betraktes med betenkelighet. En hjemmelsmann risikerer å bli ansvarlig overfor en helt ukjent medkontrahent. Som utgangspunkt er det viljen mellom to parter som danner grunnlaget for kontrakten og en part skal derfor ikke kunne bli kontraktsrettslig forpliktet av en tredjemann. En adgang til direktekrav er også betenkelig i forhold til likedeling ved konkurstilfeller, ettersom direktekravskreditoren vil kunne nå frem med sitt krav før de andre kreditorene. Videre kan et direktekrav i noen tilfeller gi C en ubegrunnet berikelse på Bs bekostning, særlig der C ikke har et eget krav mot B. B kan i mange tilfeller også ha gode grunner til å beholde sitt eget krav. På bakgrunn av disse komplikasjonene krever derfor adgangen til å gjøre gjeldende et direktekrav en særskilt og «god begrunnelse» jf. HR-2018 s.2256-A Entreprenør.

For det første synes det mest avgjørende argumentet for en direktekravsadgang å være hensynet til en rimelig løsning for kreditor. Høyesterettspraksis viser at rene rimelighetsbetraktninger i favør av kreditor C er svært fremtredende ved direktekravsspørsmål jf. Siesta-dommen Rt.1976 s.1117. Kreditor C vil få muligheten til nå frem med sitt krav dersom debitor B eksempelvis er gått konkurs eller er umulig å få tak i. I de tilfellene hvor mangelen kan føres tilbake til A, vil A gjerne også være den som er best egnet til å oppklare saken, noe som også samsvarer med hensynet til korrekt ansvarskanalisering. Dette er også årsaken til at det kun kan gjøres gjeldende direktekrav i mangelstilfeller. Ved forsinkelser er sammenhengen mellom de ulike kontraktsleddene derimot mer tvilsom. En forsinkelse i kontraktssituasjonen mellom A og B vil sjelden ha betydning for kontrakten mellom B og C, med mindre B har solgt varen videre til C før han selv har fått varen. Av rettstekniske hensyn er derfor direktekrav utelukket i forsinkelsestilfeller. Ved mangler derimot, ville A kunne oppnådd en tilfeldig fordel dersom et direktekrav var utelukket. A må i prinsippet stå ansvarlig for regresskrav mot B.

Videre vil en direktekravsadgang kunne effektivisere oppgjøret mellom kontraktspartene. Man unngår et mellomledd med regresskrav ved at kreditor C kan gå direkte på hjemmelsmannen A. Sett fra et samfunnsøkonomisk ståsted vil dette kunne være gunstig, selv om det må bemerkes at B fratas sin egeninteresse i oppgjøret.

Muligheten for direktekrav vil også kunne ha en preventiv effekt i henhold til mislighold av kontraktene. Dersom hjemmelsmannen A vet at han kan risikere et senere direktekrav, vil det kunne hindre A i å gjøre kalkulerte risikoer med tanke på for eksempel små feil ved en vare.

Samlet sett har derfor lovgiver og høyesterettspraksis anerkjent direktekrav som en oppgjørsform under spesielle omstendigheter, noe som også kan sees i sammenheng med at det moderne handelssamfunnet går i retning av å kreve produksjon i flere ledd.

2. Ulike hjemmelsgrunnlag for direktekrav

Direktekrav kan som tidligere nevnt ha hjemmel i en rekke ulike stiftelsesgrunnlag. Et direktekrav kan baseres på både lovfestet, avtalebasert og ulovfestet grunnlag. I det følgende vil det gjøres en enkel gjennomgang av hvert enkelt stiftelsesgrunnlag.

2.1. Direktekrav på lovfestet grunnlag

Det norske lovverket har etterhvert etablert en svært omfattende kontraktslovgivning. Adgangen til å fremsette direktekrav er hjemlet i en rekke av dem, eksempelvis kjøpsloven § 84, forbrukerkjøpsloven § 35 (1), håndverkertjenestelova § 27(1), bustadoppføringslova § 37 (1) og avhendingslova § 4-16. Hjemlene bygger på ulike direktekravsmodeller, og hver enkelt bestemmelse må undergis en konkret ordlydstolkning. De ulike direktekravsmodellene vil bli behandlet senere.

2.2. Direktekrav på avtalerettslig grunnlag

Der det ikke foreligger noen lovhjemmel for direktekrav, kan direktekravet ha hjemmel i avtale. I kontraktsretten sondres det da mellom cesjonsavtaler og tredjemannsavtaler.

Ved en cesjonsavtale skjer det et kreditorskifte mellom kontraktspartene. Hovedregelen i norsk rett er fritt kreditorskifte jf. Rt. 2008 s.385. Det innebærer at B (cedenten) fritt kan overdra sine fordringer på A til C, og at A (debitor cessus) derfor må oppfylle overfor C (cesjonaren). En slik cesjonsavtale kan foreligge både uttrykkelig og stilltiende, og kan derfor gi grunnlag for direktekrav.

En tredjemannsavtale innebærer at det foreligger en avtale mellom B og A som gir C rettigheter overfor A, slik som for eksempel et garantitilsagn. En slik avtale må ikke sammenblandes med selvstendige løfter. Et illustrerende eksempel på direktekrav basert på et tredjemannsløfte er Nordland-dommen jf. Rt. 1995 s. 486. I saken hadde en transportkunde C bestilt transport av en maskin fra et tysk spedisjonsfirma B. Spedisjonsfirmaet B disponerte ikke selv lastebiler, og ga oppdraget videre til et annet tysk transportkontor A. Under transporten fra A ble maskinen totalskadet, og spørsmålet for Høyesterett var om C kunne gjøre gjeldende et direktekrav mot A. Høyesterett la til grunn at A var forpliktet overfor C etter alminnelige regler om tredjemannsløfter, ettersom hovedformålet med transportavtalen mellom A og B var å frakte godset til C. Dommen må tas til inntekt for at det er mulig å basere et direktekrav på tredjemannsløfter.

2.3.Direktekrav på ulovfestet grunnlag

Det er i norsk rett åpnet for en ulovfestet adgang til direktekrav. Dette følger av de grunnleggende dommene: Rt. 1976 s. 1117 (Siesta), jf. Rt. 1981 s. 445 (Davanger) og jf. Rt. 1998 s. 656 (Veidekke). Det har imidlertid vært omstridt om direktekrav gjelder som et eget alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp. Etter de overnevnte dommene var den rådende oppfatning i teorien at det måtte foretas en avveining mellom behovet og betenkelighetene rundt direktekravet, herunder om rettsforholdets egenart tilsa at relativitetsgrunnsetningen skulle opprettholdes. Utover dette har direktekravadgangen på ulovfestet grunnlag opp til nå nylig vært usikker.

I 2018 avsa Høyesterett imidlertid to helt nye, interessante og konkrete dommer om direktekrav på ulovfestet område jf. HR-2018-648-A (bruktbil) og HR-2018-2256-A (entreprenør). Spørsmålet i den første saken var om en kjøper av en bruktbil kunne rette sitt krav direkte mot et bilverksted som hadde begått en feil på selgerens bil, selv om forholdet lå utenfor forbrukerkjøpslovens anvendelsesområde. Høyesterett antok at kjøpsloven § 84 kunne suppleres med bakgrunnsretten og tillot derfor direktekravet i den aktuelle saken. Det ble imidlertid ikke tatt stilling til om dette innebar en analogisk anvendelse av kjøpsloven § 84 andre ledd, eller om bakgrunnsretten supplerer § 84 med en ulovfestet direktekravsadgang. Den første dommen ga derfor ingen avklaring av om direktekrav gjaldt som et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp eller ikke.

I den nyeste dommen fra 2018 tok imidlertid Høyesterett et eksplisitt og konkret standpunkt til direktekrav på ulovfestet grunnlag. Saken gjaldt spørsmålet om en entreprenør, som hadde engasjert et arkitektfirma, kunne rette et direktekrav til en av arkitektfirmaets underrådgivere på grunn av mangelfull prosjektering, ettersom arkitektfirmaet var gått konkurs. Høyesteretts flertall ga en prinsipiell oppsummering av rettstilstanden og uttalte: «Generelt står nok adgangen til å fremme direktekrav noe sterkere i dag enn da Veidekke-dommen ble avsagt i 1998. Men det er fortsatt ikke grunnlag for å konstatere at det eksisterer noen alminnelig rett til å fremme direktekrav i entrepriseforhold. Tilfeller som faller utenfor det lov- eller avtaleregulerte må fremdeles vurderes konkret ut fra de momenter som er fremhevet i rettspraksis». Dommen må derfor tas til inntekt for å at direktekrav IKKE fungerer som et alminnelig ulovfestet prinsipp, men at kan være aktuelt under visse omstendigheter. Hvert enkelt tilfelle må dermed vurderes helt særskilt i henhold til tidligere rettspraksis jf. HR-2018-2256-A (entreprenør).

Hvilke momenter som er relevante etter tidligere rettspraksis tar imidlertid ikke flertallet eksplisitt stilling til. I den konkrete dommen kommer Høyesterett til at det ikke foreligger en direktekravsadgang. Høyesterett sammenlignet tilfellet opp mot Veidekke-dommen, hvor det bærende for resultatet var Veidekkes «særlige stilling» under kontraktsforholdet. Det sentrale var at Veidekke – selv om det var underentreprenør – hadde overtatt byggeprosjektet. I denne saken hadde arkitektrådgiverne hatt en mer underordnet rolle. Samtidig la flertallet særlig stor vekt på standardkontrakten som ble benyttet av partene. Den aktuelle standardkontrakten, NS8402, åpnet ikke for direktekrav. Siden det dreide seg om profesjonelle parter måtte de ta konsekvensene av sitt valg av standardkontrakt. Høyesteretts flertall mente at det heller ikke var andre betydningsfulle hensyn som tilsa direktekravadgang. Flertallets begrunnelse må kunne tolkes dithen at det er av vesentlig betydning hvilken partskonstellasjon en står overfor, men utover dette er flertallets begrunnelse vag.

I teorien har Amund Bjøranger Tørum gjennom sin doktoravhandling i 2011 utviklet et analyseverktøy som kan benyttes i bedømmelsen av om ulovfestet direktekrav skal føre frem eller ikke. Høyesteretts flertall verken anerkjenner eller avviser analyseverktøyet i sine dommer. Men ettersom Tørums analyse baserer seg på tidligere rettspraksis må den kunne ha gode grunner for seg ved vurdering av direktekrav på ulovfestet grunnlag. Selv om flertallet i den nyeste dommen ikke tar opp Tørums analyseverktøy, er det imidlertid verdt å merke seg at mindretallet på to dommere eksplisitt referer til Tørum og bruker hans retningslinjer i avgjørelsen. Det må imidlertid påpekes at mindretallets votum har en svakere rettskildemessig vekt, ettersom det er flertallets votum som må anses som gjeldende rett.

Tørum antar at helhetsvurderingen til Høyesterett består av såkalte grunnvilkår og retningslinjer. Grunnvilkårene han har fremsatt er at det må foreligge en kontraktskjede (C-B-A) og et misligholdskrav i forholdet B-A jf. subrogasjonsmodellen. Uten at disse grunnvilkårene er oppfylt, mener han at direktekrav vil være lite aktuelt. Dersom grunnvilkårene imidlertid er oppfylt, vil sentrale retningslinjer være om C har et legitimt behov for direktekrav, om hensynet til konsekvente regler taler for direktekrav og om C har et eget misligholdskrav mot medkontrahenten, jf. springende regressmodellen. Blir spørsmålet svart bekreftende vil C direktekravsadgang være betydelig styrket. Andre, mindre betydningsfulle retningslinjer i vurdering om det skal gis adgang til direktekrav, kan være hensynet til B, berikelsessynspunkter, hensynet til om A har legitime grunner til å motsette seg et direktekrav, rettstekniske hensyn og om direktekravet eventuelt burde være subsidiært.

I den nyeste dommen jf. HR-2018-2256-A (entreprenør), forutsetter mindretallet, i tråd med Tørum, at ikke kan oppstilles et prinsipp om direkte misligholdskrav, men at det må gjelde som et godt utgangspunkt. Utenfor disse tilfellene mener mindretallet at det må foretas en vurdering mellom behovet for et direktekrav og betenkelighetene rundt et direktekrav i det aktuelle typetilfellet. Mindretallet mente at det i den konkrete saken burde foreligge en direktekravsadgang, og mente det ikke kunne trekkes så bastante slutninger fra at partene brukte en standardavtale jf. NS8402 uten direktekravsadgang. Mindretallet mente dette må være en ren tilfeldighet. I saken hadde artiktektfirmaet gått konkurs, noe som ga et sterkt behov for å kunne fremsette kravet direkte. Også oppgjørstekniske og prosessøkonomiske hensyn trakk, etter deres mening, i denne retningen. Tørums analyseverktøy blir dermed anerkjent av mindretallet, noe som viser at analyseverktøyet i alle fall ikke er irrelevant ved vurderingen av direktekrav på ulovfestet område.

Som en oppsummering kan det derfor sies at direktekrav på ulovfestet område IKKE gjelder som et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp, men at det etter en nærmere vurdering med utgangspunkt i momenter fra rettspraksis kan bli aktuelt. I denne vurderingen kan Tørums analyseverktøy være et godt hjelpemiddel.

3. Direktekravsmodellene

De ulike hjemmelsgrunnlagene for kontraktsbaserte direktekrav kan struktureres i tre forskjellige modeller - subrogasjon, springende regress og tredjemannsløfter. Ved tredjemannsavtaler følger både direktekravet og modellen av avtalen.

3.1. Subrogasjon

Subrogasjon er en modell som er lovhjemlet i kjl. § 84 og avhl. § 4-16. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i disse bestemmelsene. Av kjl. § 84 fremgår det at «Kjøperen kan gjøre krav som følge av mangel​gjeldende mot et tidligere salgsledd, for så vidt «tilsvarende krav» på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren»

Ordlyden av bestemmelsen indikerer at Bs krav automatisk går over til C gjennom kontraktsinngåelse mellom B og C. Det skjer med andre ord en overdragelse i kraft av loven – gjerne betegnet som cessio legis. Ved subrogasjonsmodellen er det derfor tilstrekkelig at B har kontrahert ytelsen til C. C trenger i utgangspunktet ikke å ha et eget krav mot B. Det kan medføre at C kan oppnå et uberettiget misligholdskrav i tilfeller hvor C har kjøpt en vare «as is» fra B, mens kontrakten mellom A og B var et ordinært kjøp.

3.2. Springende regress

Springende regress er en modell som er hjemlet i fkjl. § 35, hvtjl. § 27 og buofl.§ 37. Av fkjl. § 35 følger det at «Forbrukeren kan gjøre «sitt mangelskrav» mot selgeren gjeldende mot et tidligere yrkessalgsledd «for så vidt tilsvarende krav» på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren eller en annen som ervervet tingen fra det tidligere leddet».

Ordlyden hentyder at C kan gjøre sitt eget misligholdskrav gjeldende mot A innenfor rammene av det misligholdskrav B hadde hatt mot A gjennom å «springe over» B. Dette innebærer en antesipering av det regresskravet B ville hatt mot A. Resultatet blir således akkurat det samme som om kreditor hadde holdt seg til debitor, som deretter søkte regress. Ved springende regress modellen vil det altså foreligge en dobbeltbegrensning for Cs krav. Dersom C eksempelvis har et prisavslagskrav mot B på 20%, og B kjøpte varen billigere enn han solgte til A, vil direktekravet fra C mot A kun være prisavslaget for Bs kjøpspris.

Det kan kort bemerkes at regressretten gjelder som sedvanerettslig prinsipp, og unntak fra regressretten krever særskilt hjemmel. Det er slikt sett springende regress modellen som er best i tråd med alminnelig regressrett og relativitetsgrunnsetning.

3.3. Hvilken modell gjelder på ulovfestet grunnlag?

Dersom direktekrav statueres på ulovfestet grunnlag er det usikkert hvilken modell som skal benyttes. Rettspraksis viser å bygge på det grunnlaget som har passet best med det konkrete saksforholdet. Rent rettsteknisk kan subrogasjonsmodellen være enklere å håndtere. Den er spesielt egnet ved heterogene kontraktskjeder, hvor det i motsetning til homogene kontraktskjeder, foreligger flere ulike kontrakter mellom kontraktspartene. Et illustrerende eksempel på en heterogen kontraktskjede er at det foreligger et ordinært kjøp mellom A og B, mens det foreligger en leietjeneste mellom B og C. Likevel kan en slik modell som nevnt føre til uheldige resultater ved at C i prinsippet ikke behøver å ha et eget misligholdskrav. På den andre siden forutsetter en modell basert på springende regress at det foretas en mangelsvurdering i mange ledd. Situasjonen kan være spesielt problematisk ved kjøp og salg av brukte varer. Det kan komplisere tvistetemaet betydelig. Noe tydelig svar på hvilken modell som skal gjelde, kan derfor foreløpig ikke oppstilles.

4. Rettsvirkninger av direktekrav

Rettsvirkningene av å gjøre gjeldende direktekrav etter ulike hjemmelsgrunnlag og modeller, er åpenbart forskjellig. Det har betydning i forhold til omfanget av det kravet som kan fremmes, og hvilken personkrets kravene kan rettes mot sml. § kjl.§ 84 og fkjl.§ 35. Det gjelder også ulike reklamasjons- og foreldelsesfrister. Ved direktekrav basert på subrogasjon må C reklamere overfor A innen rimelig tid, samt innenfor de fristene som gjaldt i kontrakten mellom A og B jf. kjl.§ 85. Ved springende regress etter fbkjl. § 35 gjelder fristene i fbkjl.§ 27. Kjøper må således ved springende regress selv reklamere overfor selger, som igjen må reklamere overfor tidligere salgsledd.

Videre vil sondringen mellom direktekravsmodellene ha vesentlig betydning for ansvarsbegrensninger i kontraktene. Utgangspunktet er at det ved bruk av fbkjl.§ 35 ikke kan gjøres gjeldende ansvarsbegrensninger. Her har lovgiver tatt konsekvensen av å verne forbrukeren. Utenfor dette lovregulerte tilfellet er rettstilstanden mer uklar. Spørsmålet er ubesvart og er svært vært lite diskutert i juridisk teori.

5. Oppsummering

Oppsummeringsvis kan det sies at direktekrav er et omfattende og komplekst område, med mange ubesvarte spørsmål. Gjennom den siste dommen fra Høyesterett i 2018 blir rettstilstanden angående direktekrav på ulovfestet område til en viss grad klarlagt, men fortsatt gjenstår mange problemstillinger. Dommen gir ingen generell veiledning over hvilken direktekravsmodell som skal gjelde på ulovfestet grunnlag, Den nærmere fastleggelsen må foretas konkret i hvert enkelt saksforhold, med utgangspunkt i momenter fra tidligere rettspraksis. Det innebærer at en god del direktekravsspørsmål fortsatt er høyst prosederbare. Rettstilstanden må fastslås gjennom nye tvisteforhold for domstolene, og medfører at det fortsatt hersker betydelig usikkerhet med tanke borgernes forutberegnelighet i direktekravstvister. Et spørsmål er om lovgiver i større grad bør komme på banen for å regulere rettsområde, slik de har vist tendens til på forbrukerrettens område. På den annen side vil en mer omfattende lovregulering svekke domstolenes fleksibilitet og skjønnsmargin. Avveiningen er ytterst vanskelig, og enn så lenge får vi bare vente på nye omtvistede saksforhold for Høyesterett. Sett fra Høyesterett sin posisjon som rettsanvender, er det åpenbart ønskelig med mer presise og direkte uttalelser på et så usikkert område. På en annen side er det vanskelig for Høyesterett å gi generell og konkret veiledning, noe som også må sees i sammenheng med det grunnleggende maktfordelingsprinsippet og det faktum at Høyesterett kun tar for seg konkrete saker.