Skillet mellom lovlig og ulovlig forskjellsbehandling i arbeidslivet

Skrevet av: Oscar Røseth Lindbäck

1. Innledning

Målet med denne teksten er å gi en oversikt over skillet mellom lovlig og ulovlig forskjellsbehandling i arbeidslivet. Grunnlaget her vil være de alminnelige reglene om diskriminering, med fokus på de spesielle problemene som oppstår rundt opprettelsen, styringen og avslutningen av arbeidsforhold.

Innledningsvis vil det gjøres noen bemerkninger til rettskildene man tar i bruk i arbeidsrettslige diskrimineringsspørsmål (underoverskrifter 1.1 og 1.2). Deretter gjøres det rede for skillet mellom lovlig og ulovlig forskjellsbehandling (2 til 2.2.3), bevisbyrden og dens overgang (3), og virkningene av brudd på reglene (4). Til slutt gjennomgås noen problemstillinger som er mer særegent arbeidsretten (5 til 5.3.1).

Det avgrenses her mot enkelte mer spesifikke former for likestillingsvern, slik som reglene om positiv særbehandling, universell utforming, trakassering og gjengjeldelse. Medvirkning gjennomgås kortfattet ved underoverskrift 5.2.

1.1 Rettslige grunnlag for diskrimineringsvern

Grunnlovens (Grl.) § 98 2. ledd fastslår at «intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Dette er en svært vid og ambisiøst formulert grunnlovsbestemmelse, og den gir dermed ikke presis veiledning til når en skal løse konkrete tvister om diskriminering. Likestillings- og diskrimineringsloven (ldl.) gir et mer helhetlig diskrimineringsregelverk. Denne gjelder etter sin § 2 1. ledd på alle samfunnsområder, og tar sikte på å hindre diskriminering basert på «kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder» eller kombinasjoner av disse, jf. § 6 1. ledd.

Spesifikt for arbeidstakere reguleres diskriminering på grunnlag av alder, politisk tilknytning, midlertidig ansettelse, deltidsansettelse og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i arbeidsmiljølovens kapittel 13, se dens § 13-1. Likestillings- og diskrimineringsloven gjelder ikke der arbeidsmiljølovens regler om aldersdiskriminering kommer til anvendelse, se ldl. § 2 2. ledd og aml. §§ 1-2 og 1-8. Etter menneskerettighetsloven § 2 gis en rekke internasjonale konvensjoner status som norsk lov. Blant disse finner vi forbud mot diskriminering i f.eks. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 14 og FN-konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter (SP) art. 2. Slike internasjonale konvensjoner gjelder i første omgang statens virksomhet, og er ikke særlig naturlig å anvende direkte i arbeidsrettslige tvister. Disse gjennomgås derfor ikke nærmere i denne teksten.

Videre har Norge gjennom EØS-lovens § 2 inkorporert hoveddelen av EØS-avtalen som norsk lov, som etter sin artikkel 28 forbyr all slags forskjellsbehandling av arbeidstakere i privat sektor fra EU- og EFTA-stater på grunn av statsborgerskap. Dette diskrimineringsforbudet har et snevert anvendelsesområde, og har derfor også begrenset med selvstendig verdi i videre drøftelser. Her kan for øvrig avtalens art. 29 og 30 nevnes, som effektiviserer rettighetene fastslått i art. 28.

1.2 Supplerende rettskilder

Det finnes en rekke rettskilder som kan bidra til å kaste lys over hvordan vi tolker og anvender reglene om diskriminering. I Norge har vi få oppklarende avgjørelser fra Høyesterett når det gjelder diskriminering i arbeidslivet. Dette gjør det viktigere å se til andre organers praksis ved tolkningen av lovgivningen.

Diskrimineringsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan som kostnadsfritt skal håndheve reglene i likestillings- og diskrimineringsloven og arbeidsmiljølovens kapittel 13 etter klage av person med rettslig interesse i saken, jf. diskrimineringsombudslovens §§ 1 2. ledd og 8 1. ledd. Nemnda har kompetanse til å treffe rettslig bindende vedtak der den anser en ulovlig forskjellsbehandling for å ha funnet sted, og dens praksis kan gi pedagogisk veiledning til tolkningen av reglene om diskriminering. Avgjørelser fra nemnda vil derfor anvendes fortløpende i denne teksten for å belyse ulike poenger. Nærmere om nemndas kompetanser og dens forhold til domstolene behandles ved underoverskrift 4.

Et grunnleggende formål med diskrimineringslovgivningen er å sikre etterlevelse av EUs Rådsdirektiv 2000/78/EF (heretter EUs rammedirektiv), se Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 193 og Prop.81 L (2016-2017) s. 315. Rammedirektivet og tilhørende praksis fra Den europeiske unions domstol er følgelig aktuelle rettskilder å se til ved tolkningen av norsk diskrimineringsrett. Av plasshensyn gjennomgås likevel ikke EU-rettskildene særlig nærmere i denne teksten. Likestillings- og diskrimineringsloven bygger på omfattende utredninger fra Barne- og likestillingsdepartementet i Prop.81 L (2016-2017). Dette dokumentet er et nyttig verktøy i tolkningen av reglene om forskjellsbehandling, og vil anvendes aktivt i den videre gjennomgangen.

2. Nærmere om «diskriminering»-begrepet

«Diskriminering» er et begrep som brukes synonymt med «ulovlig forskjellsbehandling», se ldl. § 6 siste ledd og aml. § 13-1. Når vi sier at noen er blitt «diskriminert», mener vi derfor at vedkommende er blitt «forskjellsbehandlet» ut over hva som er lovlig. Videre vil det gjøres en gjennomgang av hva som utgjør en rettslig «diskriminering», og hvordan dette skiller seg fra alminnelig forskjellsbehandling.

2.1 «Forskjellsbehandling»

Begrepet «forskjellsbehandling» innebærer at en person behandles dårligere enn en annen, se bl.a. ldl. § 7 1. punktum. På en arbeidsplass kan dette skje ved at arbeidsgiver bruker sin styringsrett til å gi ulike oppgaver eller goder til ulike personer. I Prop.81 L (2016-2017) fremheves det på s. 314 at arbeidsgivers behandling må ha en viss «konkret og direkte betydning for bestemte fysiske personer» for å kvalifisere til en rettslig «forskjellsbehandling». Her stilles det ingen høy terskel, «men helt marginale og ubetydelige ulemper vil ikke oppfylle kravet».

Implisitt i kravet til at den ene må ha blitt behandlet dårligere enn den andre, ligger et krav om analogi. Det vi mener med dette, er at arbeidstaker A må befinne seg i en sammenliknbar situasjon som arbeidstaker B for å kunne bevise at han eller hun er blitt utsatt for en forskjellsbehandling. Alternativt må A kunne sannsynliggjøre at B ville vært behandlet annerledes. Dette knytter seg til reglene om bevisbyrde, som behandles nærmere nedenfor. Om ulempene er påført med vilje eller ikke, har ingen innvirkning på om den kvalifiseres til en rettslig «forskjellsbehandling». En arbeidsgiver kan ikke legitimere en forskjellsbehandling ved at han trodde den var nøytral. Tvert imot vil manglende hensikt kunne tale for at forskjellsbehandlingen er ulovlig, se underoverskrift 2.2.1.

2.1.1 Direkte og indirekte forskjellsbehandling

Det presiseres i aml. § 13-1 og ldl. § 6 at forbudet mot diskriminering både gjelder for direkte og indirekte forskjellsbehandling. Mens en direkte forskjellsbehandling kommer frem eksplisitt, har en indirekte forskjellsbehandling mindre åpenbar tilknytning til et vernet grunnlag. Arbeidsmiljøloven opererer ikke med noen legaldefinisjoner her, men tolkes likt som etter ordlyden i ldl. §§ 7 og 8, se Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 325.

Om forskjellsbehandlingen er direkte eller indirekte, har betydning for terskelen vi setter i vurderingen av om den er lovlig. Det stilles gjennomgående strengere krav til nødvendigheten av en direkte forskjellsbehandling enn til en indirekte forskjellsbehandling, se aml. § 13-3 (2) og ldl. § 9 2. ledd. Dette gjennomgås nærmere ved underoverskrift 2.2.2. Presiseringen av at både direkte og indirekte diskriminering er ulovlig gir arbeidstakere et mer komplett diskrimineringsvern. Likestilling skal sikres både formelt og reelt.

Et eksempel på betydningen av skillet nevnes i Prop.81 L (2016-2017). Her fremhever lovgiveren at hvis en utleier av en bolig stiller krav til fremvisning av norsk statsborgerskap for leietakere, treffes ikke situasjonen av den uttømmende listen med diskrimineringsgrunnlag i ldl. § 6. Forskjellsbehandlingen er derfor ikke direkte, jf. § 7. Likevel vil forskjellsbehandling basert på statsborgerskap i praksis «… innebære en ulik behandling av potensielle leietakere som har sammenheng med etnisitet» (s. 100). Ettersom krav til statsborgerskap spesielt er egnet til å ramme de med utenlandsk nasjonal opprinnelse, vil kravet indirekte kunne anses som en forskjellsbehandling av etnisitet, som er vernet, se ldl. § 6 1. ledd siste punktum og § 8.

Forarbeidenes eksempel kan også brukes om arbeidslivet. Hvis A har oppholdstillatelse i Norge, men med utenlandsk statsborgerskap, kan vedkommende oppnå arbeidstillatelse under nærmere vilkår fastsatt av utlendingsdirektoratet, se også EØS-avtalens art. 28. Hvis arbeidsgiver B velger å vektlegge As manglende statsborgerskap i en ansettelsesprosess, kan vi altså stå ovenfor en situasjon der A indirekte påføres en ulempe som følge av etnisitet. Da kan behandlingen kvalifiseres som en rettslig «forskjellsbehandling», og eventuelt en «diskriminering» i lovens forstand.

2.2 Ulovlig forskjellsbehandling: «Diskriminering»

Forskjellsbehandling i arbeidsforhold kan være helt uproblematisk. For eksempel er det ikke uvanlig å legge vekt på en arbeidssøkers funksjonsnedsettelser eller språkferdigheter ved en rekrutteringsprosess, avhengig av den enkelte arbeidsplassen. Problemet oppstår når forskjellsbehandling skjer i større grad enn det trengs, altså når «forskjellsbehandling» blir «diskriminering».

Arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven tar i all hovedsak samme utgangspunkt, se aml. § 13-3 og ldl. § 9 1. ledd. Først hvis forskjellsbehandlingen tar sikte på å oppnå et «saklig formål», om forskjellsbehandlingen er «nødvendig» for å oppnå formålet, og om dette ikke er «uforholdsmessig inngripende» ovenfor den forskjellsbehandlede, er forskjellsbehandlingen lovlig. Vilkårene er kumulative, men inviterer i realiteten til ganske like drøftelser. Skillet mellom dem er best egnet til å avgjøre tvilsomme tilfeller.

I arbeidsforhold gjelder det spesialregler om nødvendigheten av forskjellsbehandlingen, se ldl. § 9 2. ledd. Etter aml. § 13-3 (2) er det også egne regler for visse diskrimineringsmåter og diskrimineringsgrunnlag. Dette gjennomgås ved underoverskrift 2.2.2.

2.2.1 Saklig formål

Når loven viser til at arbeidsgiver må ha et «saklig formål» ved forskjellsbehandlingen av arbeidstaker, må en se til hvordan den er begrunnet, og avgjøre om begrunnelsen er legitim. Ordlyden inviterer til en konkret og skjønnsmessig vurdering. På side 314 i Prp.81 L (2016-2017) viser lovgiveren til tre momenter som vil være spesielt aktuelt å se på i saklighetsvurderingen. For det første er det av betydning om arbeidsgiverens begrunnelse bygger på korrekte forhold. Deretter må det vurderes om forskjellsbehandlingen var ment å ivareta en «beskyttelsesverdig interesse». Til slutt må den se på om formålet er av en art som gjør det spesielt viktig å kunne fravike idealet om likebehandling.

Ellers sier det seg selv at en arbeidsgiver som aldri hadde noe «formål» med sin forskjellsbehandling, ikke kan bli hørt med dette. Å hindre vilkårlig behandling av mennesker er sentralt både ved tolkningen av likestillings- og diskrimineringsloven og arbeidsmiljøloven, som gjør veien kortere for å ramme ubegrunnet (eller svakt begrunnet) forskjellsbehandling. Dette fremkommer bl.a. i Prop.81 L (2016-2017) på s. 121 og 135.

Diskrimineringsnemndas sak 18/325 (dissens 2-1) gjaldt spørsmål om Posten Norge hadde diskriminert klageren ved å avlyse en samtale med sikte på arbeid. Vedkommende håndhilste ikke på kvinner av religiøse grunner, som intervjueren ikke godtok. Flertallet i nemnda kom til at avlysningen ivaretok et «saklig formål» etter ldl. § 9, siden Posten hadde et velutarbeidet etisk og tariffestet regelverk som strengt forbød unødvendig kjønnsbasert forskjellsbehandling (s. 10-11). Mindretallet viste på den andre siden til at arbeidsgiver ikke hadde klargjort tilstrekkelig hvordan det å håndhilse ville påvirke klagerens eventuelle arbeid (s. 13-14). Flertallet i nemnda kom til at Posten ikke hadde diskriminert klageren. Avgjørelsen viser at det kan være vanskelig å avgjøre om noe er «saklig» begrunnet. Flertallet og mindretallet fremhever på hver sin side viktige poenger i saklighetsvurderingen, som kan være praktiske å se til ved tolkningen av vilkåret.

2.2.2 Nødvendighet

At forskjellsbehandlingen må være «nødvendig» for å oppnå det saklige formålet, innebærer en vurdering av om arbeidsgiveren kunne oppnådd sine legitime interesser på andre, ikke-forskjellsbehandlende måter. Her må det gjøres en sammenlikning mellom arbeidsgivers foretatte handling og de alternative handlingene som kunne vært gjort.

I Prop.81 L (2016-2017) har lovgiver presisert at det i nødvendighetsvurderingen skal mer til «enn at forskjellsbehandlingen er ønskelig, men på den annen side behøver den ikke være uunnværlig» (s. 315). Til tross for hva ordlyden kan gi uttrykk for, må graden av nødvendighet vurderes helt konkret. Om andre handlingsalternativer enkelt kunne vært brukt for å oppnå forskjellsbehandlingens formål, er det «et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig» (s. 315).

I sak 82/2018 kom Diskrimineringsnemnda til at en forskjellbehandling i timelønn hos en 100% ufør arbeidstaker med alvorlige språkforstyrrelser, ikke var ulovlig. Arbeidstakeren fikk betalt 70kr per time, mens alminnelig tariffestet lønn lå mellom 154-190kr timen. Formålet med forskjellsbehandlingen var å gi arbeidstakeren arbeidsmuligheter overhodet. Ettersom en alminnelig lønn ville vært svært byrdefullt for arbeidsgiver med tanke på arbeidstakers handikapp, var lønnsfastsettelsen et «nødvendig» tiltak for å kunne sysselsette personen.

Kravene til nødvendighet er strengere ved direkte forskjellsbehandling enn ved indirekte. Etter aml. § 13-3 (1) må en direkte forskjellsbehandling ha vært «nødvendig for utøvelse» av yrket, mens den etter ldl. § 9 2. ledd må være av «avgjørende betydning» for arbeidet. Det avgjørende vil uansett være om en arbeidstaker må ha visse (vernede) egenskaper for effektivt å kunne gjøre jobben sin. Et eksempel på slik nødvendighet kan være å vektlegge en arbeidssøkers språkferdigheter ved ansettelse av tolk, eller arbeidstakers fysiske funksjonsnedsettelser ved fordeling av arbeidsoppgaver i entreprise.

Ved spørsmål om indirekte diskriminering eller diskriminering basert på alder, deltidsansettelse eller midlertidig ansettelse, er det etter aml. § 13-3 (2) tilstrekkelig om forskjellsbehandlingen er «nødvendig for å oppnå et saklig formål». Lovgiveren har forutsatt at formuleringen ikke inviterer til noen selvstendig nødvendighetsdrøftelse, og at det avgjørende etter ordlyden vil være saklighet og forholdsmessighet, se Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 327.

2.2.3 Forholdsmessighet

Vilkåret om forholdsmessighet inneholder et krav om at arbeidstakeren ikke skal påføres større ulemper enn hva som er rimelig i forhold til hva arbeidsgiveren tjener på forskjellsbehandlingen. Dette forutsetter en avveiing mellom mål og middel, der løsningen må fremstå som noenlunde rimelig for arbeidstaker, se Prop.81 L (2016-2017) s. 119.

Sak 19/73 for Diskrimineringsnemnda gjaldt klageren A på 53 år som var sivilt ansatt i Luftforsvaret. I 2017 hadde As kolleger fått sine stillinger omgjort til militære stillinger, men ikke A selv. Bakgrunnen for forskjellsbehandlingen var at sivilt ansatte hadde en normal pensjonsalder på 70 år, mens militært ansatte hadde en grense på 60 år. Luftforsvaret hadde behov for As kompetanse over lengre tid, og avgjorde derfor å ikke omgjøre hans stilling. I forholdsmessighetsvurderingen viste nemnda til at A ble påført «betydelige ulemper» ved ikke å få de samme pensjonsgodene som hans kolleger (s. 7). At Luftforsvaret ganske enkelt ønsket lengre nyttetid av A sto ikke proporsjonalt til disse ulempene, og innebar etter nemndas mening en ulovlig aldersdiskriminering av A.

Der hvor arbeidsgiver tilsynelatende ikke har tatt hensyn til arbeidstakers behov, skal det altså mindre til for å komme til at forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig. I forholdsmessighetsvurderingen kan også forhold som er utenforliggende det umiddelbare avtaleforholdet trekkes inn. Dette kan belyses i den tidligere nevnte sak 82/2018, der nemnda fant at det var forholdsmessig å betale «under halvparten av minste tarifflønn» (s. 6), siden arbeidstakeren hadde rett til støtte fra NAV. Hvis forskjellsbehandlingen ikke har spesielt gode grunner for seg, må en for øvrig være forsiktig med å vektlegge slike forhold i en proporsjonalitetsvurdering.

3. Bevisbyrde og innsyn

Hvis en arbeidstaker mener seg diskriminert av sin arbeidsgiver, og det oppstår tvil om situasjonen, må det avgjøres hvem av partene tvilen skal gå ut over. I sivile saker er det vanlig at denne bevisbyrden faller på den saksøkende parten. Ved diskriminering i arbeidsforhold opererer vi med et annet system. Om arbeidstakeren gir en «grunn til å tro» at en diskriminering kan ha skjedd, overføres bevisbyrden til den ansvarlige, jf. aml. § 13-8 og ldl. § 37. Da er det opp til den ansvarlige å sannsynliggjøre at forskjellsbehandling ikke har funnet sted, eventuelt at forskjellsbehandlingen var lovlig utført. Dette kalles gjerne «delt» bevisbyrde.

Betydningen av den delte bevisbyrden kommer frem i Diskrimineringsnemndas sak 18/366, der en 62 år gammel kvinne ikke fikk stilling som kommunal jordmor. Arbeidsgiver hadde under intervjuet notert kvinnens alder på papir, hvilket ikke ble gjort hos den 42 år gamle søkeren som fikk jobben. Klageren var «svært godt kvalifisert for stillingen» (s. 6) og nærmet seg dessuten pensjonsalder. Nemnda mente det alt i alt kunne være «grunn til å tro at manglende tilbud hadde sammenheng med alderen» (s. 7), og bevisbyrden falt derfor på kommunen. Her kunne kommunen godtgjøre at intervjuprosessen var utført på saklig vis i tråd med interne regler, og diskriminering ble derfor ikke ansett bevist.

Om diskrimineringen gjelder forbigåelse av arbeidssøker, suppleres bevisbyrdereglene med en rett til innsyn i kvalifikasjonene til den som ble ansatt etter aml. § 13-7 og ldl. § 31. Dette er ment å effektivisere arbeidssøkerens muligheter til å gi «grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted, jf. Prop.81 L (2016-2017) s. 290. Innsyn gjør det dessuten enklere å ta et informert valg før en f.eks. tar saken videre til domstolene eller Diskrimineringsnemnda.

4. Virkningene av ulovlig forskjellsbehandling

Dersom en arbeidstaker blir diskriminert, kan dette gi ulike konsekvenser for arbeidsgiveren. Mest åpenbart stilles det krav om at diskrimineringen opphører, se bl.a. ldl. § 26 og aml. § 2-1. Etter klage kan Diskrimineringsnemnda pålegge arbeidsgiveren å gjøre konkrete tiltak for å oppnå dette, inkludert stenging av arbeidsplassen, jf. diskrimineringsombudslovens § 11.

Videre pålegger aml. § 13-9 og ldl. § 38 et objektivt erstatningsansvar for arbeidstakerens økonomiske tap i årsakssammenheng med diskrimineringen, alternativt for ikke-økonomiske tap der det er rimelig. Diskrimineringsnemnda har kompetansen til å fastsette nærmere erstatningsbeløp etter diskrimineringsombudslovens § 12.

En klager som først har tatt sin sak inn for de alminnelige domstolene, er avskåret behandling i Diskrimineringsnemnda, se diskrimineringsombudslovens § 10 1. ledd a). Klageren kan heller ikke bringe sin sak inn for tingretten når nemnda har mottatt klage om samme sak, jf. lovens § 17 1. ledd. Endelige vedtak fra Diskrimineringsnemnda kan imidlertid bringes inn til behandling i domstolene med full prøvingsrett, se diskrimineringsombudslovens § 16.

5. Enkelte arbeidsrettslige særproblemer

Så langt har det i hovedsak blitt gjort rede de mer generelle spørsmålene en står ovenfor i vurderingen av ulovlig forskjellsbehandling. I den videre fremstillingen vil det gjennomgås enkelte problemer som i større grad kjennetegner arbeidsretten spesifikt.

5.1 Foreldrepermisjon og graviditet

Et problem for kvinner i arbeidslivet er risikoen for å bli påført ulemper som følge av graviditet, fødsel og foreldrepermisjon. For arbeidsgiver kan det virke byrdefullt at arbeidstakers arbeidsprestasjoner reduseres som følge av de naturlige vanskelighetene som knytter seg til fødsel av barn. For å bedre gravides, og dermed spesielt kvinners stilling i arbeidslivet, har vi spesielle diskrimineringsregler om dette.

Kjønn, graviditet og permisjon er egne diskrimineringsgrunnlag etter ldl. § 6 1. ledd. Med dette følger det alminnelige vernet i § 9, jf. § 6 4. ledd. Her garanterer § 10 1. ledd dessuten et vern mot all slags forskjellsbehandling grunnet graviditet og foreldrepermisjon, forutsatt at forskjellsbehandlingen ikke kan begrunnes som nødvendig eller åpenbart viktig for å verne kvinnen eller barnet. Forskjellsbehandling av gravide er for øvrig aldri tillatt i ansettelses- eller oppsigelsessituasjoner etter § 10 3. ledd.

Gravides diskrimineringsvern effektiviseres også gjennom aml. § 15-9 lest i lys av permisjonsreglene i lovens kapittel 12. Denne fastslår at gravide arbeidstakere ikke kan sies opp på grunn av graviditeten, eller hvis arbeidsgiver ikke kan godtgjøre at oppsigelsen er begrunnet i andre, saklige forhold. Her faller bevisbyrden helt på arbeidsgivers side. Et tilsvarende vern gjelder for foreldre som har lovlig permisjon etter aml. §§ 12-5 og 12-6 utover et år, jf. § 15-9 (3), med et sterkere vern i inntil et år etter (2). Se også ldl. § 33 for en rekke minimumskrav som stilles for arbeidstakere som har vært i foreldrepermisjon etter aml. § 12-5, blant annet retten til å bli vurdert i lønnsforhandlinger på samme måte som andre arbeidstakere.

5.2 Diskriminering ved innleie av arbeidskraft

Når en arbeidsgiver leier ut sin arbeidstaker til en tredjepart, kan det reises spørsmål om hvem av partene det er som kan holdes ansvarlig for en eventuell diskriminering av arbeidstakeren. Mens ldl. § 29 2. ledd og aml. § 13-2 (2) fastslår at innleier står ansvarlig for diskriminering på samme måte som en arbeidsgiver, kan det være verdt å se nøyere på hvordan dette kan fungere i praksis.

Sakene 19/196 og 19/115 for Diskrimineringsnemnda angikk klageren A, som var ansatt i bemanningsbyrået C og utleid til B. Etter at A hadde informert B og C om hennes graviditet, fikk hun ingen forlengelse av oppdraget hos B. Klagen(e) gjaldt spørsmål om A var blitt diskriminert av de to andre partene. Her ble det først vurdert om B hadde diskriminert A. Ldl. § 10 3. ledd 2. punktum ga et absolutt vern mot forskjellsbehandling av gravide i spørsmål om forlengelse av midlertidig stilling, og dette mente nemnda måtte gjelde like sikkert for oppdragsgivere i innleieforhold. Når B som innleier behandlet A «dårligere», jf. ldl. § 7, var dette derfor diskriminerende (s. 6-7).

Det måtte så vurderes om C som utleier kunne holdes medansvarlig. Etter henvisning til lovens forarbeider og tidligere nemndpraksis, måtte både «bemanningsbyrået og innleieren […] ivareta sitt ansvar for å hindre at arbeidstakeren blir satt i en dårligere stilling» (s. 7). Når C var fullt klar over at B hadde diskriminert A, men likevel forholdt seg passiv til dette, måtte C anses å ha drevet ulovlig medvirkning etter ldl. § 16 sammenholdt med § 6, som følge av avtaleforholdet med B.

Saken illustrerer det at diskrimineringsvernet skal ha reell virkning. Det spiller i prinsippet ingen rolle hvem det er som formelt sett har ansvaret for arbeidstakeren. Hvis den innleide kan godtgjøre at utleier har forårsaket eller medvirket til en diskriminering hos innleier, kan ikke utleier høres med slike argumenter.

5.3 Aldersdiskriminering og oppsigelse av eldre arbeidstakere

Vern mot aldersdiskriminering er noe som tradisjonelt har vært ganske særegent arbeidslivet. Før vi fikk den samlede likestillings- og diskrimineringsloven i 2017, fantes det ikke noe konkret lovfestet vern mot slik diskriminering utenfor arbeidsforhold (se likevel Grl. § 98, tilføyd i 2014). Mens aldersdiskriminering i dag for det meste reguleres av de alminnelige reglene i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven, kan det sies noen ord om eldre arbeidstakeres oppsigelsesvern etter arbeidsmiljølovens kapittel 15.

Aml. § 15-13 a 1. ledd tillater arbeidsgiver å si opp arbeidstaker som har fylt 72 år uten nærmere begrunnelse, i samsvar med saksbehandlingsreglene i 5. og 6. ledd. 3. ledd gir en generell adgang for arbeidsgiver å sette aldersgrensen fra 72 til 70 år, så lenge dette er kjent for arbeidstakerne og praktisert konsekvent i bedriften med tilfredsstillende pensjonsordning (se nærmere om disse vilkårene i Prop.48 L (2014-2015) kapittel 4.3.1.3).

Lavere aldersgrense enn 70 år, jf. 3. ledd, kan settes hvis dette er «nødvendig» med hensyn til «helse eller sikkerhet» etter § 15-13 a 2. ledd. I Prop.48 L (2014-2015) presiseres det på s. 56-57 at dette er en «snever unntaksregel», og som derfor har en høy terskel for anvendelse. I tillegg til alminnelige nødvendighetsbetraktninger, må behovet for nedsettelse stå i sammenheng med særlige behov for helse og sikkerhet. Sikkerhetsventilen i 2. ledd er mest naturlig å ta i bruk der svekket fysisk eller psykisk helse i yrket utgjør en aktiv risiko for egen eller andres helse og sikkerhet, slik som for piloter av passasjerfly. I lov om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn § 2 1. ledd gjelder det en parallellregel for offentlige tjenestemenn, som kan være spesielt aktuelt for blant annet polititjenestemenn eller militært ansatte i Forsvaret.

Fravikelse av den alminnelige aldersgrensen i 1. ledd forutsetter uansett saklig grunn og proporsjonalitet etter 4. ledd, jf. § 13-3 (2). Nødvendighet er ikke et eget krav her, men kan være et viktig moment i vurderingen av de to andre vilkårene. Nødvendighet er likevel et krav ved anvendelse av sikkerhetsventilen i 2. ledd.

5.3.1 Er aldersbestemt oppsigelse diskriminerende i seg selv?

Reglene om arbeidsgivers adgang til oppsigelse av arbeidstaker ved fylte 72 år kan ved første øyekast virke uoverensstemmende med kravene til saklighet ellers i loven. Det følger eksplisitt av EUs rammedirektiv artikkel 6 1. ledd c) at medlemsstatene kan fastsette minimums- og maksimumsgrenser for ansettelser og oppsigelser, så lenge dette begrunnes i forhold som både er legitime, lovlige, hensiktsmessige og nødvendige. Dette får også betydning for Norge, som har tatt mye av sin inspirasjon fra dette rammedirektivet, jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 193.

I Ot.prp.nr.54 (2008-2009) la lovgiveren på s. 63 til grunn at aml. § 15-13 a forskjellsbehandler innenfor rammene til § 13-3 (2) og EUs rammedirektiv art. 6. Dette begrunnes blant annet i «arbeidslivspolitiske hensyn», og hensyn til arbeidstakers verdige avgang. Ved den nærmere gjennomgangen av oppsigelsesreglene i Prop.48 L (2014-2015), vises det til en rekke argumenter for og imot en øvre aldersgrense i arbeidsforhold. Mens disse ikke vil gjennomgås nærmere i denne teksten, kan det nevnes at arbeidsgiver på den ene siden kan ha behov for utskifting uten preg av stigmatisering, mens arbeidstaker på den andre siden ikke bør behandles som datostemplet (proposisjonens kap. 4.2.4).

Når Grl. § 98 tolkes i lys av den øvrige diskrimineringslovgivningen, og vi videre tolker dette i lys av EUs rammedirektiv, fremstår ikke aml. § 15-13 a som problematisk rettslig sett. Her har dessuten lovgiver drøftet problemet omfattende i de ulike forarbeidene, som gir legitimitet til oppsigelsesreglene. Etter hvert som Norges befolkning blir eldre, kan det likevel spørres om en helt generell adgang til å si opp arbeidstakere etter fylte 72 år er hensiktsmessig i et arbeidsrettslig perspektiv. Det vil være opp til norsk politikk og utviklingen av EU-retten å bestemme.