«Som den er» og lignende forbehold

1. Innledning

1.1 Presentasjon og plassering av artikkelens tema

En «som den er» klausul, «as is» eller et annet lignende alminnelig forbehold går ut på at tingen selges i den tilstand den er i ved overlevering. Slike forbehold er veldig vanlig i det praktiske liv, men i motsetning til hva mange tror, så fraskriver ikke selger seg alt ansvar med et forbehold. En slik regel ville ha undergravet krenkedes mulighet til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende, og effektivt adskilt slike avtaler fra resten av kontraktsretten. Hvor langt rettsvirkningene strekker seg, og hva som skal til for at det foreligger mangel avhenger blant annet av hvilket rettsområde man befinner seg på og partskonstellasjonen.

For selger er formålet med slike forbehold som oftest å slippe unna kontraktsbruddsvirkninger. Lovgivningen har likevel bestemt at det skal følge med en garanti. Terskelen for å påvise mangel flyttes imidlertid noe oppover, og forholdene for øvrig ved avtalen skal tillegges vekt i vurderingen av om det foreligger mangel.

En viktig sondring er mellom alminnelige forbehold og spesifiserte forbehold. «Som den er», «as is» eller «solgt uten garanti for skjulte feil og mangler» er typiske alminnelige forbehold, som ikke gir kjøper et innblikk i hva som er galt med tingen. Spesifisert forbehold er et forbehold der man informerer medkontrahenten om spesielt risikofylte egenskaper ved tingen, som man ikke vil stå ansvarlig for. Formålet med differensieringen er at kjøper i sistnevnte tilfelle er kjent med tingens egenskaper, slik at avtalen kan bli mer balansert og gjensidig bebyrdende.

«Som den er» forbehold kommer til uttrykk i flere av de sentrale kontraktslovene, eksempelvis kjøpsloven (1988) § 19, forbrukerkjøpsloven (2002) § 17, avhendingslova (1992) § 3-9 og husleieloven (1999) § 2-5.

1.2 Den videre fremstilling

Det vil først gjøres rede for alminnelige forbehold i avtaler mellom like sterke parter (pkt.2). Deretter vil forbrukeravtaler behandles (pkt.3). Til slutt vil spesifiserte forbehold gjennomgås (pkt. 4).

Artikkelens struktur legger opp til en ryddig måte å angripe problemstillingen på. Ved mindre omfattende oppgaver kan det være hensiktsmessig å behandle temaene samlet. Artikkelen vil hovedsakelig ha en teoretisk vinkling, men med innslag av visse metodiske tips for å håndtere problemstillingen i en praktikumsoppgave.

2. Alminnelige forbehold mellom like sterke parter

«Som den er» forbehold mellom likestilte parter kommer til uttrykk i kjl. § 19 og husll. § 2-5. Tingen har i alle tilfeller en mangel dersom selger har gitt uriktig informasjon om tingen eller brutt sin opplysningsplikt, jf. kjl. § 19 bokstav a og b. Vurderingen etter kjl. § 19 (1) bokstav b gjelder alminnelig opplysningsplikt, se Rt. 2012 s. 1926 avsnitt 45 flg . Husll. §§ 2-3 og 2-4 har tilsvarende bestemmelse.

Videre foreligger det mangel dersom tingen er i «vesentlig» dårligere stand enn det kjøper hadde «grunn til å rekne med» ut fra «kjøpesummens størrelse og forholdene ellers», jf. kjl. § 19 (1) bokstav c. Tilsvarende bestemmelse finner en i husll. § 2-5 siste punktum. Ordlyden legger opp til en totrinnsvurdering. Det første en må ta stilling til er om det foreligger et avvik fra det faktisk oppfylte opp mot det kjøper hadde «grunn til å rekne med». Dersom dette er tilfellet, blir spørsmålet om avviket er «vesentlig». I tillegg skal man foreta en samlet helhetsvurdering.

2.1 Hva kjøper hadde «grunn til å rekne med»

Ordlyden «grunn til å rekne med» gir uttrykk for hva en normal og oppegående person hadde grunn til å forvente ved avtaleinngåelsen. Det er med andre ord snakk om en objektiv vurdering. Vurderingen vil være konkret og skjønnsmessig ved den enkelte sak. I vurderingen av man hadde «grunn til å rekne med» skal man ta hensyn til «kjøpesummens størrelse og forholdene ellers», jf. kjl. § 19 (1) bokstav c og husll. § 2-5 siste punktum.

2.1.1 Kriteriet «forholdene ellers»

Kriteriet «forholdene ellers» er en henvisning til at opplistingen ikke er uttømmende, jf. Ot.prp.nr. 81 (1986-87) s. 62. Vilkåret er skjønnspreget, og innebærer at man må ta hensyn til de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Ordlyden «forholdene ellers» setter altså i seg selv ikke noen grenser for hva som kan og skal tas hensyn til. Eksempler på slike forhold kan være tingens alder, tidligere bruk, hvordan selger beskriver varen og hvilke egenskaper ved tingen som er særlig viktig.

2.1.2 Kriteriet «kjøpesummens størrelse»

«Kjøpesummens størrelse» er motsetningsvis uttrykkelig tatt inn som et vurderingstema, noe som viser til momentets viktighet. Dersom partene har avtalt en lavere pris som følge av forbeholdet, kan avtalen naturligvis være balansert. Dette fordi tingens kvalitet er tatt i betraktning, og fordi partene aktivt har tatt hensyn til forholdene ved avtaleinngåelsen.

For eksempel vil man ofte sammenligne prisen på den gjenstanden man kjøper med tilsvarende produkter på markedet. Er varens pris høyere eller lavere enn den generelle markedsprisen, vil dette naturligvis påvirke oppfatningen av tingens kvalitet.

Et vanlig tilfelle der alminnelige forbehold gjøres gjeldende, er ved kjøp av bruktbil. For kjøper vil prisen kunne være et retningsgivende «verktøy», i den forstand om prisen er lik tilsvarende vare på markedet. Et annet eksempel som kan endre en alminnelig persons oppfatning av varen, er om selger sier at bilen er «strøken», samtidig som den ikke er spesielt gammel. Dette tyder på at bilen er i god stand. Motsetningsvis kan det være opplyst at bilen er blitt brukt som postbil i fem år. Man bør da forstå at bilen er brukt mye. For å klarlegge hva kjøper objektivt kunne regne med ved kjøpet av tingen, skal man altså ta alle relevante forhold i betraktning.

Dersom det foreligger et avvik mellom den kvalitet tingen faktisk har og den kvalitet det var «grunn å til rekne» med tingen skulle ha, blir neste spørsmål om avviket er «vesentlig», jf. kjl. § 19 (1) bokstav c og tilsvarende i husll. § 2-5 siste punktum.

2.2 «Vesentlig» dårligere stand

Ordlyden «vesentlig» dårligere stand legger opp til en relativt høy terskel. Terskelen er høyere enn ved den alminnelige mangelsvurderingen, hvor det kun kreves et objektivt avvik fra det avtalte.

I forarbeidene til avhendingslovens bestemmelse om «som han er» forbehold, redegjøres det for at «misforholdet mellom tingens stand og det kjøper kunne rekne med, må være utvilsomt» for at vilkåret skal være oppfylt, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 92.

Rettspraksis viderefører dette når de klargjør at det er «de mer åpenbare misforhold regelen skal beskytte kjøper mot», jf. Rt. 2010 s. 103 (Kistebakkane) avsnitt 41. Saken gjaldt krav om prisavslag etter at en bolig ble solgt med alminnelig forbehold. Dommen gjelder den gamle avhl. § 3-9 (1), som var identisk med kjl. § 19 (1) bokstav c og husll. § 2-5 siste punktum. Det er dermed naturlig å trekke slutninger fra dommen, men man må være bevisst på at dommen ikke kan få direkte anvendelse ved avhending av fast eiendom.

2.2.1 Kvalitativt og kvantitativt vesentlig

Mangelen kan være både kvalitativt og kvantitativt vesentlig. Kvalitative mangler betyr i denne sammenheng tingens feil etter art og betydning. Hvorvidt mangelen er kvantitativt vesentlig er en vurdering av hvor stor feilen er, noe som regnes i kroner og øre. Den mest utbredte måten å se dette på er utbedringskostnaden.

Prosentlæren er en vurdering av den kvantitative mangelen der man ser utbedringskostnaden som en prosent av den totale kjøpesummen. Læren har hovedsakelig vokst frem gjennom rettspraksis på avhendingslovens område, og har vært noe kritisert i juridisk teori. Kritikken begrunnes i at en bruk av prosentlæren kan medføre at den skjønnsmessige helhetsvurderingen som bestemmelsen bygger på, undergraves. Kort sagt vil prosentlæren være et moment som klargjør hvor vesentlig skaden er etter økonomiske betraktninger, noe som vil tre inn i den samlede helhetsvurderingen.

Avgjørelsen i Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo) er den mest sentrale dommen innenfor prosentlæren. I saken var det gitt opplysninger om en vanninntrengning ved avtaleinngåelsen, men problemet viste seg å være mer alvorlig enn antatt. Spørsmålet var om det forelå mangel selv om det var tatt et «som den er»-forbehold. Utgangspunktet var at misforholdet måtte være «utvilsomt». Dette ble ansett som oppfylt, da utbedringskostnadene var 7 prosent av kjøpesummen.

Dette var imidlertid ikke utslagsgivende i saken, noe som gir et godt bilde av lærens vekt. Førstvoterende fastsetter at prosentlæren er relevant, men at det må være et moment i den større sammenheng. I saken var det mest tungtveiende momentet at kjøper hadde fått klare, og relativt spesifiserte opplysninger. Avtalen ble dermed ansett som balansert, da kjøper hadde tilstrekkelig kunnskap til å foreta en kvalifisert vurdering. Prosentlæren fungerte i saken som et inngangsvilkår, før det måtte foretas en helhetsvurdering.

2.3 Helhetsvurdering

Om man metodisk ønsker å foreta helhetsvurderingen underveis, eller om den tas alene til slutt er en smakssak. Skal man få med alle relevante momenter fra faktum, i tillegg til å få frem forståelsen av nyanser og prinsipper, kan det være hensiktsmessig å ta det som en egen drøftelse. Fremstår oppgaven som en kontrolloppgave, kan det likevel være fornuftig å ta drøftelsen samlet.

Det følger av samstemt rettspraksis at det «skal foretas en helhetsvurdering, og misligholdet må være utvilsomt», jf. Rt. 2007 s. 1587 (Avvisningsrettdommen) avsnitt 45, med videre henvisning til Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebodommen).

Avvisningsrettdommen gjaldt spørsmål om erstatning som følge av at kjøper ønsket å heve en avtale om kjøp av en leilighet. Forutsetningen for dette var at det forelå en mangel. Førstvoterende anså saken som tvilsom. Mangelen fremsto i mindre grad som økonomisk inngripende for parten, slik at det rent kvantitativt var usikkert om det forelå mangel. Det avgjørende for Høyesterett var at det var snakk om en nesten ny leilighet av høy standard, der kjøper bør kunne forvente at taket var tett. Det ble etter dette lagt til grunn at avviket representerte en mangel. Avtalen var dermed ikke gjensidig bebyrdende, og prinsippet om gjensidighet i avtaleforhold var ikke oppfylt. Førstvoterendes konklusjon om at det forelå mangel bygget med andre ord i stor grad på grunnleggende prinsipper i avtaleretten.

3. Alminnelig forbehold i forbrukerforhold

Forbrukerkjøpsloven § 17 sier at selv om en ting er solgt «som den er» eller med annet alminnelig forbehold så foreligger det en mangel dersom den er i «dårligere» stand enn det forbrukeren «med rimelighet hadde grunn til å forvente» på bakgrunn av «forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers».

Den store forskjellen på ordlyden her og den i kjl. og husll, er fraværet av vilkår om «vesentlig» mangel. Tingen må bare være «dårligere», noe som naturligvis senker terskelen. Videre skal det tas utgangspunkt i det forbrukeren «med rimelighet» kunne forvente. Forbrukeren kan ikke stille urealistiske krav til tingens kvalitet, og det kan ikke stilles for høye krav til det forbrukerens burde forventet på bakgrunn av «forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers».

Formålet med forbrukerkjøpsloven er å gjennomføre et sterkt forbrukervern i norsk rett, der den mindre erfarne avtalepart blir beskyttet mot utnyttelse. Loven er blant annet en gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet, som stiller et minimumskrav for forbrukervern i EØS. Det kan dermed naturligvis ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for forbrukeren enn det som følger av loven, jf. forbrkjl. § 3.

Ved praktisk anvendelse skal det også her foretas en to-trinnsvurdering, før man går over på en helhetsvurdering.

3.1 Hva forbrukeren «med rimelighet hadde grunn til å forvente»

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «med rimelighet hadde grunn til å forvente» tilsier at vurderingen skal ta utgangspunkt i hva en fornuftig person i samme situasjon ville ha forventet. Vilkåret kan i stor grad sammenlignes med den objektive vurderingen som kreves i de beslektede bestemmelsene som er redegjort for over.

Forskjellen er imidlertid at den objektive vurderingen må ta utgangspunkt i en vanlig forbruker, uttrykt spesielt gjennom «rimelighet»-kriteriet. I forbrukerforhold er det motsetningsvis alltid en mer erfaren part, som det stilles høyere krav til når det kommer til å gi et fullstendig bilde av tingens egenskaper. Terskelen for at noe avviker fra kjøpers forventing kan følgelig være noe lavere i forbrukerforhold.

3.2 «Dårligere» stand

Ordlyden «dårligere stand» gir ingen klar veiledning for hvor terskelen skal legges. Det som imidlertid fremgår klart av ordlyden er at tingen må være av ringere kvalitet. Terskelen ligger naturligvis lavere enn i beslektet lovgivning, da det ikke er et «vesentlig»-vilkår.

Det vil uansett være fornuftig å ta utgangspunkt i å måle mangelens størrelse kvalitativt og kvantitativt. Prosentlærens satser vil imidlertid ikke gi mye veiledning, da den er bygget på andre grunnlag. I lærens utvikling er det forutsatt at det gjelder avtaler mellom likestilte parter ved salg av eiendom, der terskelen for mangel er høyere. Videre innebærer salg av eiendom meget store verdier, sammenlignet med en vanlig forbrukeravtale. Man kan likevel trekke ut av prosentlæren at en kvantifisering av mangelen økonomisk mot kjøpesummen gir et bilde av den økonomiske belastningen. Skal man ta tilstrekkelig hensyn til forbrukervernet vil imidlertid utbedringskostnaden antagelig måtte være marginale for at det ikke skal foreligge mangel.

Forbrkjl. § 17 har likevel sin begrunnelse i avtalefriheten. Et klart, og eventuelt spesifikt, forbehold fra selgers side, vil naturligvis endre den oppfatning en forbruker har av gjenstanden. Dette vil også være tilfellet der kjøpesummen er vesentlig lavere enn gjengs pris.

Hvorvidt alminnelige forbehold i det hele tatt skal kunne anvendes i forbrukeravtaler, og eventuelt i hvor stor utstrekning er diskutert i forarbeidene, se Ot.prp.nr. 44 (2001-2002) s. 99 og Prop 49 LS (2022-2023) punkt 10.1.3.4. Her har det vært diskutert om bestemmelsen om «som den er» forbehold i forbrkjl. strider med minstekravet til forbrukervern etter direktiver fra EU. Konklusjonen har til nå vært at bestemmelsen står seg, til tross for at den er foreslått fjernet både i Sverige og Danmark. Begrunnelsen er partenes avtalefrihet. Motstående hensyn er imidlertid viktig for å forstå bestemmelsens nyanser og utstrekning.

3.3 Helhetsvurdering

Det skal også i forbrukerforhold foretas en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Man skal vurdere hvert enkelt tilfelle konkret og i tråd med bestemmelsens formål. Vurderingen må ta utgangspunkt i det konkrete saksforholdet. Det er imidlertid viktig å få frem de hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen. Hensynene er med på å begrunne hvorfor lovgiver har valgt å legge en begrensning på alminnelige forbeholds rettsvirkning.

Et grunnleggende prinsipp i kontraktsretten er avtalefrihet. Partene skal kunne inngå avtale med hvem de vil, og om hva de vil. I et forbrukerforhold er imidlertid ikke partene likestilte. Den næringsdrivende er den sterke part i kontraktsforholdet. Det stilles dermed høyere krav til en næringsdrivende enn en forbruker. Dette er videre begrunnet i at den næringsdrivende må anses nærmest til å kjenne til varens egenskaper, og enda viktigere dens manglende egenskaper, enn en vanlig privatselger.

Forbrukerkjøpsloven skal videre verne forbrukere mot å bli utnyttet ved avtaleinngåelsen. Dette underbygger klarhetskravet til forbeholdet. Forbrukere skal ved inngåelse av en avtale, være vell vitende om den risiko som følger med avtalen. Er ikke dette tilfellet, vil det kunne tale for at det foreligger mangel. Med andre ord stilles det krav om at forbrukeren blir gitt forventninger om den risiko som foreligger med tingen. Dette kan begrunnes ut fra lojalitetsprinsippet i avtaler. Ingenting er i veien for at man inngår avtaler med «high risk, high reward.» Det kreves imidlertid da at kontraktspartene opptrer lojalt, i den forstand at de gir opplysninger om fremtidsutsiktene.

For eksempel er det en kjent sak at kjøp av bruktbiler kan innebære etterfølgende ekstrakostnader. Dette må en alminnelig og fornuftig forbruker vite. Er prisen satt lavere enn lignende biler på markedet, og det er informert om at bilen har sine skavanker, vil gode grunner tale for at det ikke foreligger mangel. På den andre siden vil et alminnelig forbehold helt klart ikke redde en næringsdrivende som selger en bil med store mangler, bare noe billigere enn markedsprisen. Her er det en glidende skala, der man må vurdere sakens forhold opp mot bestemmelsens hensyn og generelle kontraktsrettslige prinsipper. Formålet med forbrkjl. § 17 må etter dette være å gi forbrukeren et bilde av den risikoen kjøpet innebærer.

4. Forbehold ved salg av fast eiendom

Avhl. § 3-9 (1) oppstiller tilsvarende vilkår for mangel som kjl. § 19 og husll. § 2-5. Bestemmelsens (2) redegjør likevel for at forbehold har «ingen verknad» ved «forbrukerkjøp», eller der forbeholdet «ikkje er spesifisert nok til å kunne verke inn på vurderinga» kjøperen gjør av eiendommen.

Når bestemmelsen ikke gjelder for forbehold som «ikkje er spesifisert nok», er dette en forskjell man må være svært observant på. Den videre redegjørelsen vil derfor belyse dette, før slike forbeholds plassering i en helhetsvurdering behandles til slutt.

4.1 Om «spesifiserte» forbehold

Differensieringen mellom spesifiserte forbehold og alminnelige forbehold er viktig etter avhendingslova. Uspesifiserte forbehold har nemlig «ingen verknad», jf. avhl. § 3-9 (2). Generelt vil et mer spesifisert forbehold gi kjøper større grunn til å foreta nærmere undersøkelser, og gjøre at avtalen blir inngått på riktige premisser.

En naturlig språkforståelse av ordlyden «spesifisert» henviser til noe konkret. Et spesifisert forbehold må etter ordlyden inneholde både problemet, og hvor stort problemet er. Av forarbeidene fremgår det at kjernen i forbeholdet må være at kjøper får en «reell oppfordring til å undersøke nærmere og eventuelt ta høyde for risikoen gjennom å tilby en lavere pris», jf. Prop. 44 L (2018-2019) s. 57.

Et forbehold er altså ikke spesifisert dersom mistanken fremstår som grunnløs, eller den formuleres for vagt. Et eksempel er der selger tar et generelt forbehold mot taket til et hus, uten å informere ytterligere om problemer ved lekkasjer på grunn av dårlige materialer, eller på grunn av dårlig arbeid av en håndverker.

Kjernen er at forbeholdet må være så spesifisert at kjøper oppfordres til å undersøke nærmere. Dersom forbeholdet blir gitt sammen med opplysningene om at selger mistenker skader, vil kjøper ha de samme muligheter til å undersøke saken som selger.

I noen tilfeller kan forbehold som fremstår som alminnelige forbehold i realiteten være et spesifisert forbehold. Et eksempel er salg av eiendom hvor boligen selges som et «oppussingsobjekt». Dette gir kjøper et klart bilde av at huset ikke er innflytningsklart, og en forventning om at det kan dukke opp problemer. Forutsetningen er da at «opplysningene kommuniseres tydelig og er forankret i virkeligheten», jf. Prop. 44 L (2018-2019) s. 57. Dersom forbeholdet fra eksempelet er kommunisert tydelig nok, vil kjøpere som ønsker et innflytningsklart hus, bli frarådet til å kjøpe boligen allerede i salgsannonsen. Forskjellen mellom et slikt forbehold og «som den er» eller lignende alminnelige forbehold, er at ordet faktisk har et meningsinnhold. Kjøper forstår hva som er problemet med tingen, og kan tilpasse avtalens vilkår etter forholdene.

Spesifiserte forbehold er altså et forbehold som henviser konkret til et problem, eller en mistanke om et problem. Dersom kjøperne får et godt bilde av eiendommens tilstand, og en reell oppfordring til å undersøke saken nærmere, kan forbeholdet likevel ha en mer generell utforming.

4.2 Helhetsvurderingen

I vurderingen om det foreligger mangel til tross for et forbehold, må det også her foretas en helhetsvurdering. At forbeholdet er «spesifisert nok» er bare en forutsetning for at man kan gå inn i helhetsvurderingen. Vurderingen vil i stor grad bygge på de samme forhold som den som er redegjort for i punkt 2.3, altså mellom likestilte parter.

Hvis et forbehold er spesifisert, gir dette kjøper vesentlig bedre muligheter for å «rekne med» problemer med tingen, jf. avhl. § 3-9 (1) andre punktum. Terskelen for at det foreligger mangel ved slike forbehold ligger dermed noe høyere.

Et viktig moment i den enkelte helhetsvurderingen, er i hvilken grad det spesifiserte forbeholdet gir kjøper mulighet til å undersøke varen, og til kjenne til dens mangler forut for avtaleinngåelsen. Jo grundigere forbeholdet er spesifisert, desto mer skal det til for at det foreligger mangel. Å vurdere det enkelte forbeholdet og alle de øvrige relevante forhold er dermed grunnleggende for å vurdere om det foreligger mangel.

Litteraturliste

Haaskjold, E. Obligasjonsrett en innføring. Oslo: Universitetsforlaget, 2017.

Hagstrøm, V., mfl. Obligasjonsrett. (3.utg.) Oslo: Universitetsforlaget, 2021.

Hauge, H. (2010). «Som den er» - forbehold: Særlig om hvilke objektive avvik ved kontraktsgjenstanden som kvalifiserer for kjøpsrettslig mangel. Jussen venner, s. 255-293. https://doi.org/10.18261/ISSN1504-3126-2010-04-02