You've successfully subscribed to Obiter Dictum
Great! Next, complete checkout for full access to Obiter Dictum
Welcome back! You've successfully signed in.
Success! Your account is fully activated, you now have access to all content.
Den ulovfestede ugyldighetslæren

Den ulovfestede ugyldighetslæren

. 11 min read

Av: Mustafa Oguz

1. Innledning

Det er ikke uvanlig at forvaltningen begår feil som medfører til at et vedtak ikke får den rettmessige virkningen. Dette kan være faktiske feil, saksbehandlingsfeil eller at et ikke-kompetent organ treffer et vedtak i en sak. Vi kategoriserer de ulike feilene i «innholdsmangler» og «tilblivelsesmangler». Innenfor disse manglene har vi to ulike rettslige apparater som skal tas i bruk på visse betingelser. Vi skiller mellom ugyldighet forankret i fvl. §41 og den ulovfestede ugyldighetslæren.

Den ulovfestede ugyldighetslæren, som er temaet for artikkelen, handler om andre type feil som ikke faller inn under forvaltningsloven, da fvl. §41 kommer til anvendelse på saksbehandlingsfeil etter bestemmelsene i forvaltningsloven, jf. ordlyden «i denne lov».

Innledningsvis bemerkes det at forvaltningen må alltid ha et kompetansegrunnlag for å treffe et vedtak. Vedtaket må ha en tilstrekkelig hjemmel og særskilt gjelder dette for inngripende vedtak som berører den personlige integritet, jf. grl. §113. Det vanligste rettsgrunnlaget følger av en lovhjemmel eller en forskrift.

1.1. Begrepet ugyldighet

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «ugyldighet» tilsier at det må være et forhold som gjør at vedtaket ikke får den forutsatte virkningen. Hvor langt de ulike ugyldighetsgrunnene strekker til, kan ikke utledes av ordlyden. Her vil en rekke konkrete samvirkende årsaker utgjøre bunngrunnlaget som vil være retningsangivende.

Likevel er det viktig å ha in mente at begrepet «ugyldighet» er kun et koblingsbegrep mellom de ulike ugyldighetsgrunnene og følgene av ugyldighet. Det vil si at ugyldighet rekker ikke lenger enn det ugyldighetsgrunnene måtte tilsi.

1.2. Terminologi

Begrepsparet «innholds»- og «tilblivelsesmangler» er to ulike måter å betegne de ulike feilene på. En fordel med å bruke dette begrepsparet, er at skillet mellom de ulike feilene blir tydeligere i form av at de kan fordeles inn i de ulike kategoriene alt etter hva slags feil det er tale om.

Det kan også opereres med 3 andre begreper; f.eks. manglende hjemmel, saksbehandlingsfeil eller skranker for forvaltningens skjønn. For oversiktens skyld brukes kategoriseringen av feilene ved vedtaket fremfor å operere med begreper som «manglende hjemmel» o.l.

Hvilken terminologi man velger å bruke, har ingenting å si for det rettslige. Begrepene betegner de samme forholdene.

1.3. Fremstillingen videre

I den videre fremstillingen vil artikkelen forsøke å ta for seg de ulike kategoriene av ugyldighetsgrunner. I punkt 2 vil det kort redegjøres for innvirkningskriteriet som følger av prinsippet i fvl. §41. I punkt 3 vil det redegjøres for de ulike ugyldighetsgrunnene før disse gjennomgås ytterligere.

Til slutt gjøres det noen korte bemerkninger til rettsvirkningen av ugyldighet.

2. Noen generelle bemerkninger til innvirkningskriteriet

Innvirkningskriteriet følger først og fremst av fvl. §41. Fvl. §41 er en gyldighetsregel og sier derfor ingenting om hva som utgjør ugyldighet. Bestemmelsen kan ikke tolkes antitetisk. For enkeltvedtak heter det i bestemmelsen at det er likevel gyldig når feilen ikke kan ha virket «bestemmende på vedtakets innhold». I NOU 2019: 5 er det slått fast at innvirkningskriteriet i bestemmelsen også gjelder for de ulovfestede tilfellene.

I juridisk teori har man skilt mellom innvirkningskriteriet etter fvl. §41 og etter den ulovfestede ugyldighetslæren. I Rt. 2009 s. 661 er dette slått sammen til ett krav om at det må foreligge en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen kan ha virket inn på avgjørelsen. Dermed har terskelen for innvirkning blitt noe lempeligere, sml. tradisjonelle kriteriet.

Det kreves altså ikke overveiende sannsynlighet for at en feil skal ha påvirket vedtaket. Noe sannsynlighet kreves imidlertid og det leder an til spørsmålet om hvor sannsynlig det må være for at feilen kan ha påvirket vedtaket. Dette er en konkret vurdering som ikke kan besvares generelt og de reelle forholdene vil være styrende, men noen momenter vil være gjengangere.

Vurderingen av innvirkningskriteriet kommer i ulike intensiteter alt etter hva slags feil vi har å gjøre med. Det er nemlig ikke alltid nødvendig med vurdering av om feilen har innvirket når dette er klart. F.eks. ved personelle kompetansemangler er det nærmere opplagt at dette har innvirket på vedtaket, men dette er ikke helt unntaksfritt.

3. Kort om de ulike ugyldighetsgrunnene

Det kan være mange grunner til at et enkeltvedtak får et uheldig utfall. En betingelse for ugyldighet er at det må være tale om rettslige feil. Under begrepet rettslige feil skiller vi mellom personelle, prosessuelle og materielle feil. Et vedtak truffet i strid med disse reglene, kan føre til at et enkeltvedtak erkjennes ugyldig.

Innholdsmangler kan man si at det nesten alltid fører til ugyldighet. Dette er type mangler som oftest påvirker innholdet i vedtaket. Innenfor denne kategorien faller f.eks. den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren. Hvor forvaltningen har vektlagt utenforliggende hensyn i relasjon til lovhjemmelen og formålet med denne, vil det nærmest alltid innvirke innholdet i vedtaket og dermed resultere i ugyldighet.

Tilblivelsesmangler omfatter feil som påvirker hvordan vedtaket blir til. Innenfor denne kategorien skiller vi mellom saksbehandlingsfeil, personell kompetansemangel og skjønnsmangler. Forutsatt at slike mangler eksisterer er det ikke gitt at vedtaket er ugyldig dersom feilen ikke har innvirket på resultatet.

3.1. Innholdsmangler

Et helt sentralt hensyn innenfor denne kategorien, er at forvaltningen må treffe avgjørelser som er innholdsmessige korrekte. Dette hensynet er hovedgrunnen til at feil i innholdet fører nesten alltid til ugyldighet. Innholdsmangler foreligger når forvaltningen har truffet et vedtak med et bestemt innhold som de ikke hadde kompetanse til eller har bygget på uriktig faktisk grunnlag.

Som nevnt innledningsvis, vil et sentralt moment i vurderingen av om hjemmelen strekker til for den avgjørelsen som er truffet i vedtaket. Det er en hovedregel at vedtak truffet uten hjemmel i lov der dette er pålagt, medfører til ugyldighet. I de tilfellene der vedtaket er truffet med riktig hjemmel, leder dette oss til vurderingen av om hjemmelen strekker til.

Der forvaltningen har hjemmel, foreligger det også en god del skranker som begrenser hjemmelens rekkevidde og som forvaltningen er pålagt å følge. Ved lovbundne vedtak (vedtak som er rettslig styrt og ikke gir forvaltningen adgang til skjønnsutøvelse) er gangen i vurderingen å se om forvaltningen har gått utover sin materielle kompetanse som følger av loven. I motsatt retning der forvaltningen kan utøve forvaltningsskjønn (forvaltningen kan bestemme over vedtakets innhold og utfall selv om lovens vilkår er oppfylt) er det andre ulovfestede kriterier som setter begrensninger, f.eks. myndighetsmisbrukslæren.

De ulovfestede begrensningene for forvaltningens skjønnsutøvelse følger av myndighetsmisbruk- og vilkårslæren. Dersom forvaltningen legger vekt på utenforliggende hensyn eller pålegger uforholdsmessig tyngende vilkår til et ellers begunstigende vedtak, vil det kunne foreligge feil ved innholdet.

3.1.1. Distinksjonen ugyldighet «til gunst» eller «til ugunst»

Man kan reise spørsmålet om hvorvidt det finnes et unntak fra ugyldighet for innholdsmangler. Distinksjonen ugyldighet «til gunst» eller «til ugunst» blir derfor sentralt i vurderingen av en unntaksregel og om feilen har innvirket på vedtakets innhold.

Det er rimelig god grunn til å være varsom med å konstatere ugyldighet «til skade» for et begunstigende vedtak overfor en privat part. Dette gjør seg spesielt gjeldende ved to tilfeller; når parten har innrettet seg etter vedtaket og når det har gått langt tid. Rettsvillfarelse om faktiske forhold skal gå utover den som har truffet avgjørelse i saken. HR-2016-2017-A er illustrerende på om ugyldighet «til ugunst» alltid vil føre at vedtaket kjennes ugyldig.

Dommen omhandler tre tyrkiske søsken som søkte om permanent oppholdstillatelse i familiegjenforening med faren. Faren var gift med en norsk kvinne. I 2013 ble det avgjort at ekteskapet var et omgåelsesekteskap og oppholdstillatelsen ble tilbakekalt. Saken gjaldt gyldigheten av UNE tilbakekallingsvedtak. I dommens premiss 73 legger førstvoterende til grunn at vedtaket hviler på et «uriktig faktisk grunnlag» og derfor er det en innholdsmangel som medfører ugyldighet.

Det viktigste fra dommen er at førstvoterende uttaler at dette ikke er en unntaksfri regel og at man må vurdere det enkelte vedtaket konkret når dette er «til ugunst» for parten. Det må blant annet sees hen til om det har gått langt tid etter vedtaket, om parten har innrettet seg etter vedtaket og om den private part kan bebreides for feilen. Dermed er det slått fast at det ikke foreligger en automatikk i at innholdsmangler skal føre til ugyldighet, men at det er veldig strenge rammer for å ikke konstatere det når en innholdsmangel først foreligger.

3.2. Tilblivelsesmangler

Tilblivelsesmangler forutsetter at det er en feil ved saksbehandlingen, personell kompetanse eller skjønnsutøvelsen. Vurderingen av om feilen har «innvirket» på vedtaket taler for at det er strengere terskel for å konstatere ugyldighet ved tilblivelsesmangler. Vedtaket kan nemlig lide av en feil, men likevel kunne opprettholdes da det nødvendigvis ikke vil være noe galt med innholdet i vedtaket.

Vurderingen av ugyldighet for tilblivelsesmangler er konkret, og man kan ikke oppstille en generell liste med momenter. I det følge skal de ulike tilblivelsesmanglene gjennomgås der noen gjentakende momenter fra praksis vil gjengis.

3.2.1. Personelle kompetansemangel

Et forvaltningsorgan er tildelt myndighet til å treffe en avgjørelse gjennom en delegasjon. Delegasjonen kan enten følge av en lovhjemmel eller en forskrift. Forutsetningen er at riktig hjemmelskjede er fulgt. Dermed foreligger en personell kompetansemangel hvis et organ har truffet en avgjørelse de ikke var kompetente til å treffe.

I hvilken utstrekning et innvirkningskriterium kommer til anvendelse på personelle kompetansemangler er tvilsomt, jf. Rt. 2004 s. 76 premiss. 55. I hovedsak skyldes dette at svikt i den personelle kompetansemangelen vil som oftest ha hatt betydning for utfallet og derfor krever det ingen innvirkningsvurdering.

På den andre siden, bør man være oppmerksom på hvilket organ som har truffet avgjørelsen. Generelt er det ingenting i veien for at et overordnet organ treffer et vedtak i en sak som organet ikke er kompetent til å treffe. Terskelen blir lavere jo lenger ned i hierarkiet man kommer. Dersom et sideorgan treffer et vedtak, skal det mindre til for å kunne konstatere ugyldighet. Avgjørelser truffet av et underordnet organ er som oftest ugyldige, se Rt. 2002 s. 683 s. 690 som et illustrerende eksempel.

3.2.2. Saksbehandlingsfeil

Et grunnleggende rettssikkerhetshensyn er at avgjørelser skal treffes på et riktig grunnlag. Den demokratiske legitimiteten og borgernes tillit til forvaltningen er to sentrale hensyn som begrunner dette. Hovedregelen er derfor at innholdsmessig riktige enkeltvedtak er gyldige til tross for en eksisterende feil under saksforberedelsen.

Saksbehandlingsfeil må ha påvirket vedtaket for å kunne kjennes ugyldig. Der loven gir anvisning på hva som skal føre til ugyldighet, vil det ikke være et behov for innvirkningsvurdering.

Oppsummert kan man legge til grunn at det er ikke en absolutt regel at man må foreta en vurdering av om en feil har innvirket på vedtaket dersom dette f.eks. følger av loven eller om visse tilfeller er ansett for å alltid føre til ugyldighet. Innvirkningsvurderingen skal foretas for de mer usikre tilfellene og der en avveining kan føre til den ene eller det andre resultatet.

3.2.2.1. Momenter i vurderingen av saksbehandlingsfeil

Innledningsvis bemerkes det at det er noen få utvalgte momenter som det vil redegjøres for da dette er godt dekket i Forvaltningsrett (Eckhoff & Smith).

I saker der det treffes vedtak om f.eks. psykisk helsevern eller omsorgsovertakelse etter barnevernloven, står vi overfor svært inngripende vedtak. Det er større grunn til å statuere ugyldighet ved inngripende vedtak, selv om det er lite sannsynlig at feilen har påvirket utfallet. Terskelen «ikke helt fjerntliggende mulighet» gjør det noe «enklere» å konstatere ugyldighet så fort det foreligger en feil på områder hvor svært inngripende vedtak treffes. Det har noe med at svært inngripende vedtak vil som oftest ha alvorlige konsekvenser for de det gjelder og andre berørte, noe som taler for at sannsynligheten for at feilen har innvirket må være lav.

Ved lovbundne vedtak kan man gå ut ifra at vedtak som er innholdsmessige korrekte, sjeldent blir ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil. Forutsetningen er at vedtaket er innholdsmessig i samsvar med lovens fremgangsmåte. Dersom innholdet strider mot det som er lovlig etter loven, kan man gå ut ifra at vedtaket kjennes ugyldig, jf. lex-superior-prinsippet. Da er det heller ingen behov for en utførlig innvirkningsvurdering.

På den andre siden, vil det være lavere terskel for å konstatere ugyldighet når lovgivningen har overlatt avgjørelsen til forvaltningen. Det er her forvaltningsskjønnet kommer inn. I slike tilfeller har forvaltningen noen ganger et stort spillerom, noe som taler for at feil vil lettere kunne påvirke innholdet og utfallet av et vedtak. Hvis forvaltningen har tatt utenforliggende hensyn eller pålagt usaklige vilkår for vedtaket, vil veien til ugyldighet være kortere.

Inhabilitet er et annet moment som kan lett tenkes å føre til at et vedtak blir kjent ugyldig. Det er ingen krav om høy sannsynlighet for at en inhabil person har truffet en avgjørelse. Det er tilstrekkelig at det foreligge lite sannsynlighet for inhabilitet. I alle tilfeller er det rimelig å konstatere ugyldighet.

Andre momenter som kan begrunne ugyldighet er f.eks. at saken ikke er tilstrekkelig opplyst etter fvl. §17(1). I rettspraksis er dette momentet – manglende utredning/konsekvensutredning – svært gjentakende. Det er nærliggende at mangelfull opplysning kan føre til feilbedømmelse som igjen fører til ugyldighet. Men, dommene i Rt. 2009 s. 661 og HR-2017-2247-A viser derimot til det motsatte. Man må foreta en konkret vurdering av saksforholdene.

3.3. Skjønnsmangler

Ordlyden «skjønnsmangler» er snever. Ved første øyekast kan det tilsynelatende se ut til å referere til et forhold hvor forvaltningen ikke har utøvet et skjønn når de skulle ha gjort det. Begrepet rommer derimot mer enn dette.

Typiske feil som kommer til uttrykk ved utøvelse av skjønn, er at forvaltningen enten har stilt uforholdsmessig tyngende vilkår til et ellers begunstigende vedtak eller at det er lagt vekt på utenforliggende hensyn. Som et utgangspunkt kan man si at disse feilene er typiske tilblivelsesmangler, men det er verdt å bemerke seg at disse også kan falle inn under innholdsmangler.

Som ellers gjelder også et innvirkningskrav for skjønnsmangler. Jo større skjønnsfrihet forvaltningen har, jo større sannsynlighet for at en feil ved skjønnsutøvelsen kan ha påvirket vedtaket. Svikt i de rettslige og faktiske premissene for skjønnsutøvelsen kan også medføre til feil som kan ha påvirket vedtaket.

Når forvaltningen ikke utøver et skjønn de var pliktig til å utøve, kan man alltid gå ut fra at feilen har innvirket på vedtaket. Det samme kan antas for de tilfellene der forvaltningen tar utenforliggende hensyn i vurderingen av om det skal treffes vedtak eller ikke, se f.eks. Rt. 1965 s. 712 s. 716.

4. Interesseavveiningen

Etter å ha slått fast at det foreligger en «feil» og at feilen har «innvirket» på vedtaket, oppstår det et siste spørsmål; kan vedtaket likevel opprettholdes som gyldig til tross for feilen? Distinksjonen ugyldighet «til gunst» og «til ugunst» er sentral her.

Interesseavveiningen kan sies å være utviklet i ulovfestet rett og forankret i rimelighetsbetraktninger. Det må foretas en interesseavveining mellom motstridende interesser der ugyldighet enten er «til ugunst» eller «til gunst» for den private. Det er viktig å være oppmerksom på denne distinksjonen, fordi begrepsparet sier noe annet enn det den gir uttrykk for dersom begrepene tas bokstavelig. Det skal nå forsøkes å oppstille en tommelfingerregel:

Et forvaltningsvedtak som kjennes ugyldig «til gunst» for den private, vil si at det opprinnelige forvaltningsvedtaket i utgangspunktet var til skade for den private. Det er ugyldigheten av det opprinnelige vedtaket som er til skade for den private, som vil være «til gunst» for ham.

På den andre siden vil et forvaltningsvedtak som kjennes ugyldig «til ugunst» for den private, indikere at det opprinnelige vedtaket er til fordel for den private. Ugyldighet vil dermed ha den virkning at det fører en skade på den private. F.eks. kan den private ha innrettet seg etter dispensasjonsvedtaket fra en reguleringsplan etter plbl. §19-2 og begynt på de grunnleggende arbeidene i forbindelse med vedtaket. Ugyldighet «til ugunst» tilsvarer at private må også bekoste å fjerne alt av utstyr og diverse andre ting som er kostbart. Det er en svært streng terskel for å kunne konstatere ugyldighet «til ugunst» dersom den private har innrettet seg etter vedtaket i god tro og det har gått en tid siden vedtaket ble truffet og fram til forvaltningen oppdager feilen.

For å oppsummere, må interesseavveiningen vurderes etter hvordan et ugyldig vedtak vil ramme den private. Det er streng terskel for å konstatere ugyldighet «til ugunst» for et ellers begunstigende vedtak. Dette skyldes at den godtroende private parten som har innrettet seg etter vedtaket, skal slippe å bære byrden med at forvaltningen har gjort en feil. Ugyldighet «til ugunst» kan føre til store konsekvenser på den privates hånd, noe som er ønskelig å unngå. F.eks. vil feil utbetaling av trygd som erkjennes som et ugyldig vedtak, aktualisere et tilbakebetalingskrav på flere hundre tusen, hvis ikke flere millioner kroner. NAV-skandalen er et tydelig eksempel på dette. Samtidig tilsier pulveriseringshensynet at forvaltningen er bedre egnet til å dekke sine feil enn den private.

Ved siden av innrettelsesmomentet kommer også tidsaspektet inn. Jo lenger tid det går før forvaltningen oppdager feilen, jo mindre grunn til å godta omgjøring.

5. Rettsvirkningen av ugyldighet

Innledningsvis ble det nevnt at ugyldighet rekker ikke lenger enn det ugyldighetsgrunnene tilsier. For å kunne vurdere rettsvirkningen av ugyldighet, må vi finne ut av hvilken del av vedtaket ugyldighet rammet. Dersom det er tale om vedtakets pkt. 1, vil kun denne delen bli ugyldig. Vi skiller da mellom hel eller delvis ugyldighet.

Videre er det viktig å være kjent med nulliteter og angripelige vedtak. Dersom det ugyldige vedtaket anses som en nullitet har det den virkning av at berørte parter aldri hadde behov for å innrette seg etter dette. Dette medfører at eventuell overtredelse ikke kan straffesanksjoneres e.l. Nulliteter forekommer mest på områder der det er gjort inngripen i personlig integritet.

Angripelige vedtak forekommer for begunstigende vedtak. Et angripelig vedtak består helt til den blir angrepet – med andre ord står vedtaket som gyldig til den blir satt til side ved et nytt vedtak eller retten setter den til side ved dom.