You've successfully subscribed to Obiter Dictum
Great! Next, complete checkout for full access to Obiter Dictum
Welcome back! You've successfully signed in.
Success! Your account is fully activated, you now have access to all content.
Domsanalyse av HR-2018-1958-A

Domsanalyse av HR-2018-1958-A

. 19 min read

Av: Kamilla Hauger

1. Innledning

I det forestående skal det foretas en analyse i rettskildeperspektiv av dommen HR-2018-1958-A. Det sentrale vil være Høyesteretts rettskildebruk, hvor det er rettens juridiske argumentasjon som skal være i hovedfokus, ikke dommens materielle innhold.

Det rettslige resonnementet og tankegangen løser rettsspørsmål gjennom anvendelsen av rettskilder i form av en rettsregel. Nøyaktig hvordan dette skal gjøres er ikke endelig fastsatt. De facto er det i stadig endring. Det nærmeste vi kommer en «oppskrift» er den juridiske metoden utarbeidet av Høyesterett. Jurister har analysert dette for å komme frem til en «riktig» juridisk metode. Dette har resultert i en sprikende begrepsbruk fra forfatter til forfatter. I det videre vil Boes språkbruk legges til grunn, med mindre noe annet påpekes.

Boe deler rettsanvendelsesprosessen i tre hoveddeler med tilhørende prinsipper – relevansprinsippene, slutningsprinsippene og vektprinsippene. Relevansprinsippene er prinsipper om hva som kan tas i betraktning i rettsanvendelsesprosessen. Slutningsprinsippene er prinsipper som sier hvordan vi kan trekke slutninger fra de relevante rettskildene. Og til sist er vektprinsippene prinsipper som klargjør hvilke slutninger som skal veie tyngst i tilfeller der disse spriker i hver sin retning. Gjennom anvendelsen av disse prinsippene er resultatet, ifølge Boe, rettsregelen.

Saken HR-2018-1958-A gjaldt oppsigelse av en fastlege (A). Bakgrunnen for oppsigelsen var at hun ønsket å reservere seg imot å sette inn spiral som prevensjonsmiddel. Begrunnelsen for dette lå i «samvittighetsgrunner». A var spesialist i allmennmedisin og var opprinnelig fra Polen. Etter vikariat i fastlegestilling i samme kommune ble A i 2011 ansatt på fast basis. I forkant av avtaleinngåelsen oppga A at hun ikke ønsket å sette inn spiral. Avtalen om allmennpraksis ble inngått og i tilfeller A kom i kontakt med pasienter som ønsket spiral overlot hun dette til kolleger uten at dette resulterte i noen klager på hennes virksomhet. Tre år senere, i 2014, åpnet fylkesmannen tilsynssak mot A etter det ble kjent at hun reserverte seg imot innsetting av spiral. Helsetilsynet konkluderte med at A ikke hadde adgang til å reservere seg mot å sette inn spiral. I etterkant av dette ble A varslet om at hennes praksis ikke var i tråd med gjeldene regelverk, og kommunen ba om avklaring på om hun ville innrette den fremtidige praksisen. I en periode gikk A ut i permisjon etter avtale med kommunen, før det ble truffet vedtak om å si opp den individuelle avtalen om allmennpraksis i fastlegeordningen.

Høyesterett kom enstemmig frem til at A hadde adgang til å reservere seg imot innsettelse av spiral, og således at oppsigelsen var ugyldig. Dommen reiser to hovedspørsmål: Spørsmål vedrørende oppsigelse og erstatning. Innenfor oppsigelsespørsmålet behandlet retten fire underspørsmål. Det første gjaldt hvorvidt det var inngått avtale om reservasjonsrett ved inngåelsen av fastlegeavtalen i 2011. Det andre spørsmålet gjaldt hvorvidt fastlegeforskriften som kom i 2012 og den etterfølgende praksisen forhindrer at det avtales reservasjonsrett. Videre var spørsmålet om oppsigelsen var «saklig» jf. fastlegeavtalen. Til slutt behandlet retten hvorvidt oppsigelsen var ugyldig etter EMK.

Grunnet kompleksiteten og omfanget av oppsigelsesspørsmålet vil ikke erstatningsspørsmålet analyseres i det videre. Videre vil heller ikke saklighetsvurderingen behandles ettersom den i stor grad kun handler om en subsumsjon og dermed anvendelse av rettsregelen. Bemerkninger om denne vil være del av de tidligere drøftelsene. Gjennom domsanalysen vil de tre øvrige underspørsmålene behandles separat. Innenfor disse vil jeg se på hver enkelt rettskilde som Høyesterett benytter seg av gjennom sin argumentasjon. Avslutningsvis vil det kort gjøres rede for dommens prejukatsverdi.

2. Redegjørelsen av hvorvidt reservasjonsrett var avtalt mellom partene

2.1 Avtale

I juridisk teori er det stor uenighet omkring hvorvidt avtaler kan anses som en rettskildefaktor. Boe er tydelig på at han mener at det ikke er en rettskildefaktor. Dette med basis i at rettskildefaktorer skaper grunnlag for rettsregler om rettigheter og plikter, noe avtaler flest ikke gjør. Når avtaler skaper rettigheter og plikter, er det fordi kontraktsfrihetens prinsipp er forutsatt i lovverket og dermed blir et resultat av rettsregler og ingen kilde for dem. Eckhoff underbygger dette med begrunnelsen at avtaler «normalt ikke har betydning for bedømmelsen av generelle rettsspørsmål. De har betydning for rettsforholdet mellom partene». Dette standpunktet synes rimelig og har en tydelig forandring i at avtaler som generell regel kun binder partene; det regulerer et spesifikt partsforhold, og vil dermed ikke være rettskilde for andre rettssubjekter. Woxholth mener imidlertid at det blir «for lettvindt og misvisende» å kunne lene seg på denne begrunnelsen, med grunnlag i at akkurat det samme vil gjelde for andre rettskilder, som f.eks enkelt forvaltningspraksis. Han fremhever at «selv om man ikke vil opphøye avtalen til rettskildefaktor, har man ingen problemer med å tillegge den mer begrensede rettskildefunksjoner».

Det at et argument er relevant i rettsanvendelsesprosessen, innebærer at det kan ha en rettslig betydning. Dette må ikke forveksles med vekt, et arguments relevans sier ingenting om hvilken vekt den skal tillegges til slutt – den foreller oss simpelthen at den har et potensiale for å kunne påvirke rettsregelen og dermed kan trekkes inn i rettslig argumentasjon. Det synes klart at hverken Eckhoff, Boe eller Woxholt på generelt grunnlag er enige i at avtaler ikke vil ha en automatisk relevans i rettskildebildet. Denne relevansen kan også kalles generell relevans, i motsetning til en spesiell relevans, som går på en bestemt rettskildes relevans i den gjeldene saken. Boe liker ikke denne karakteristikken fordi den ikke sikter til noe annet enn det han ser på som selvfølgeligheter. Til tross for dette vil sondringen mellom generell og spesiell relevans være en del av det videre ettersom den etter min mening tydeliggjør differansen mellom en faktors potensielle betydning og dens faktiske betydning i saken.

Når Woxholt sier at avtaler kan ha det vi kaller «begrensede rettskildefunksjoner» virker det som han viser til at avtaler vil kunne ha en spesiell relevans i en sak, til tross for at den ikke innehar en generell relevans. I det videre vil dette være utgangspunktet.

I avsnitt 27 synes Høyesterett å støtte denne slutningen idet de vurderer hvorvidt partenes skriftlige avtale regulerer sakens problemstilling. Dette avfeies, og den skriftlige avtalen anses som uten en spesiell relevans for saken. I neste avsnitt går retten så over til å vise til at også partenes muntlige avtale ved avtaleinngåelsen vil kunne være av betydning. I det videre konkluderer retten med at det «ble inngått en muntlig tilleggsavtale som innrømmet As reservasjonsrett». Her viser førstevoterende til at eksistensen av en slik avtale vil ha en spesiell relevans i saken.

Slutningsprinsippene skal hjelpe oss å klarlegge innholdet til en rettskildefaktor – hva vi kan utlede fra den. Her foretar vi det vi kaller en snever tolkning av kilden, noe som vil si at vi ser på den selvstendig. I denne tolkningen vil kontekst og holdbarhet til argumentet være elementer. En rettskilde skal altså tolkes i sin rette sammenheng og bygge på en holdbar forståelse av det som kommer frem av en rettskilde.

I likhet med lovteksten skal avtaler tolkes ut ifra sin ordlyd og den naturlige språklige forståelsen av denne, som generelt utgangspunkt. Dette bygger på at avtalen i seg selv er gjennomtenkt fra partenes side, og bygger på en felles forståelse. Dersom partenes forståelse fraviker den alminnelige forståelsen, skal partenes enighet legges til grunn.

I den foreliggende saken forelå det som sagt en muntlig avtale. I premiss 28 går Høyesterett rett inn på partenes felles forutsetninger og ser på hvorvidt de tilstedeværende alle er enige om samtalens forløp som ledet til den muntlige avtalen. Her trekker retten frem at partene har en felles forståelse omkring at det ble inngått en avtale som reservasjonsrett mot innsetting av spiral for A. Det at retten er stilltiende rundt avtalens uttrykkelige ordlyd, synes forutsatt i det at det er problematisk å skulle fastsette akkurat hvilke ord partene brukte, når avtalen i seg selv er muntlig.

Førstevoterende viser til at omstendighetene omkring ytringene gjør at det må anses avtalt i premiss 28. Når retten viser til partenes forståelse viser den også til konteksten omkring avtaleinngåelsen. Avtalen ble inngått i et møte mellom ansettelsesrådet og A, der vilkårene for ansettelsen var tema. Her uttalte A at hun ønsket å reservere seg imot innsettelse av spiral. Dette ble det gitt aksept for jf. avsnitt 31. Ut ifra dette konkluderes det med at det var avtalt, ikke bare fordi det bygger på partenes felles forståelse, men også fordi konteksten det ble ytret i gjør det til en holdbar slutning. Her tolket altså retten utsagnene i sin kontekst for å komme frem til hva de innebar.

Videre må rettsanvenderen veie slutningene fra rettskildefaktorene mot hverandre og harmonisere dem for å komme frem til sluttresultatet – rettsregelen. Her vil det først og fremst være sentralt å bestemme hver enkelt faktors egenvekt. Både de generelle og de spesielle vektprinsippene spiller en rolle her. En rettskildes generelle vekt beror på hvor høyt på relevanslisten vi finner dem. Avtaler er ikke en rettskilde på denne listen. Begrunnelsen for dette ligger i den overnevnte diskusjonen omkring hvorvidt avtalen er en rettskilde i seg selv. Ut ifra dette kan vi på generelt grunnlag si at avtaler ofte ikke kan gis en generell egenvekt. Dette er fordi vekten må være relativ.

Normalvekten til en rettskildefaktor må normalt justeres etter de individuelle rettskildeomstendighetene – den spesielle vekten. Momenter vil her kunne være en rettskildefaktors alder, tydelighet, grundighet, spesifikasjon og massivitet. Disse vil kunne ha en viss innvirkning på en avtale, men før en ser på disse momentene vil det være enda. Viktigere å se på rettskildeomstendighetene rundt avtalen. Hvordan en avtale vektes må bero på hvilket rettsområde vi befinner oss i, samt hvorvidt lovreguleringen av området er preseptorisk eller ikke. I noen tilfeller vil avtalen vektes tyngst, imens i andre må den vike for lovregulering. Der den går foran lov, er ikke dette fordi den i seg selv veier tyngst, men fordi loven gjerne har åpnet for å tillegge den vekt. Her kan det argumenteres for at avtalen ikke har en vekt, men at lovens vekt tillegges avtalen fordi vekten i bunn og grunn stammer fra loven ettersom avtalen er inngått i medhold av lov.

Idet Høyesterett bruker avtalen som utgangspunkt i rettsanvendelsesprosessen i premiss 31 tillegger de den en tung vekt. Høyesteretts videre resonnement og gjennomgang av både forarbeider, lovtekst samt forskrift, illustrerer at retten leter etter rettskildegrunnlag som er så sikker at den vil veie tyngre enn avtalefriheten, og dermed i utstrekning avtalen. Her vises det særlig til at retten oppstiller strenge krav i ordlydstolkningen av forskriftene.

Uten å uttrykkelig vise til det, synes det forutsatt at retten vekter på denne måten med grunnlag i avtalens spesifikasjon og tydelighet. Spørsmålet retten tar for seg er om As reservasjon er tillatt. Avtalen sier at et slikt samvittighetsforbehold er lov i det foreliggende tilfellet helt uttrykkelig. Dermed er kilden tydelig. I tillegg regulerer avtalen det foreliggende partsforholdet, noe som vil si at den er spesifikk.

Etter å ha fastsatt at det faktisk forelå en avtale mellom partene går retten videre til å vurdere hvorvidt det foreligger rettskildemessig grunnlag for å finne avtalen ugyldig.

2.2 Lovtekst

Det er en sterk konsensus iblant jurister om at lovteksten er den mest tungtveiende rettskildefaktoren og således er utgangspunktet i rettsanvendelsesprosessen. Lovteksten er relevant fordi den for det første er laget av Stortinget som har personell kompetanse til å vedta lover, for det andre at den er vedtatt på riktig måte gjennom prosessuell kompetanse og at den for det tredje har et innhold som Stortinget er gitt materiell kompetanse til. Det er også viktig å påpeke at borgerne på grunn av dette ser til lovteksten for å innrette sin atferd. Dermed taler også forutberegnelighetshensyn for at lovteksten generelt er relevant i rettsanvendelsesprosessen.

Når det kommer til lovtekstens spesielle relevans settes denne på spissen i den foreliggende saken. Førstevoterende viser til flere versjoner av kommunehelsetjenesteloven i premiss 33 og 34. Det vises også til helsepersonelloven av 1999 i avsnitt 34, pasient-og brukertjenesteloven av 1999, sosialtjenesteloven av 1991, og helse-og omsorgstjenesteloven av 2011 i premiss 35. Høyesterett avskriver alle disse lovenes spesielle relevans i den foreliggende saken – de regulerer ikke sakens spørsmål.

Det samme gjelder for abortloven av 1975 som innehar en bestemmelse vedrørende samvittighetsforbehold, jf. premiss 36. Retten avviser den spesielle relevansen i det at «(d)isse bestemmelsene viser at lovgiver på et tilstøtende rettsområde har funnet det nødvendig å gi en særskilt bestemmelse om reservasjonsrett, men gir ikke grunnlag for å trekke slutninger til vår sak om innsetting av spiral». Dermed avviser Høyesterett at det foreligger lovtekst som regulerer tilfellet i den foreliggende saken.

Med denne begrunnelsen går ikke retten mer inn i lovteksten som rettskilde. Det trekkes ingen nevneverdig slutninger, og retten viser heller ikke til noen vekt.

2.2 Forskrift i medhold av lov

Etter å ikke ha funnet lovverk av spesiell relevans går retten over til å vurdere hvorvidt det på avtaletidspunktet forelå et slikt rettskildemessig grunnlag i form av forskrift som gjør avtalen ugyldig.

Forskrifter gis i medhold av lov. Dermed er det en sterk knytning mellom forskrift og lov, noe som også betyr at forskriftens legitimitet er grunnet i lovens legitimitet som rettskilde. En forskrift gis innenfor de materielle rammene gitt i en lovtekst – materiell kompetanse.

Videre må også forskriften vedtas innenfor rammene som følger av saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven av 1967 – den prosessuelle kompetansen. Til sist vil også forskriften være vedtatt av offentlig myndighet som er gitt personell kompetanse i henhold til lov. Ut ifra dette er det klart at forskrift gitt i medhold av lov generelt vil være relevant i rettsanvendelsesprosessen.

I den foreliggende saken viser førstevoterende til forskriftens generelle relevans idet det i premiss 33 siteres fra fastlegeforskriften av 2011 gitt i medhold av kommunehelsetjenesteloven av 1982.

Når det kommer til den spesielle relevansen viser retten særlig til §7 av forskriften. Her virker førstevoterende usikker på om paragrafen faktisk regulerer adgangen til reservasjon mot innsetting av spiral, og dermed også om paragrafen i seg selv har en spesiell relevans. For å fastsette hvorvidt den er relevant går retten i premiss 37 til 41 videre til å trekke slutninger fra kilden gjennom å bruke diverse rundskriv som uselvstendig rettskilde for å fastsette innholdet.

Gjennom en vid tolkning ved hjelp av rundskrivene som uselvstendig rettskilde og tolkningsverktøy ser retten forskriften i sin kontekst. I premiss 40 fastsetter førstevoterende at «rettstilstanden var uklar» og at kommunene rundt om i landet hadde tolket og praktisert paragrafen forskjellig.

Videre foretar retten en snever tolkning av paragrafens ordlyd i premiss 41, hvor det fastsettes at ordlyden ikke støtter slutningen om at kommunene ikke hadde hjemmel for å frita fastlegene for enkeltoppgaver. Dette er en helt klar henvisning til slutningens holdbarhet.

Videre vurderer retten en presiserende tolkning av paragrafen i premiss 41 når retten bedømmer hvorvidt ordlyden «etter behov» åpner for å «innfortolke et generelt forbud mot samvittighetsforbehold». I dette henseende avviste retten dette, og gikk dermed for tolkningsalternativet som sier at det «måtte foretas en konkret vurdering». Dette finner retten underbygget i diverse rundskriv, og bruker dermed her igjen rundskriv som en uselvstendig kilde for å trekke en holdbar slutning ved å sette paragrafen inn i sin kontekst, nemlig ved å se på hvordan paragrafens formål ivaretas i det virkelige liv.

Forskrift, sammen med lov, befinner seg øverst på relevanslisten. Dette tilsier at slutningene skal tillegges en tung vekt. Dette illustreres i den foreliggende saken gjennom at retten i stor grad benytter seg av forskriften for å avklare hvorvidt det foreligger et generelt forbud mot samvittighetsforbehold.

Videre viser retten til forskriftens tydelighet når det i premiss 41 står mellom to tolkningsalternativer; ordlyden er uklar. Dette tilsier at den spesielle vekten er liten. Videre underbygges dette av at retten er tvunget til å bruke rundskriv som uselvstendig rettskilde for å tolke paragrafen. Enda mer fremtredende blir dette når retten finner sprikende tolkninger i rundskrivene; forskriften er ikke tydelig. Imidlertid viser retten til forskriftens spesifikasjon når det vises til at paragrafen behandler «listeansvaret» i premiss 41. Dette vil si at forskriften regulerer det gitte rettsspørsmålet, noe som tilsier at forskriften skal ha en tung spesiell vekt grunnet i sin spesifikasjon.

Retten konkluderer med at forskriften ikke stenger for samvittighetsforbehold og subsumerer dermed med at avtalen ikke kunne finnes ugyldig grunnet i at reservasjonen ikke stred imot lovgiving eller forskrift på avtaletidspunktet.

Høyesterett går så videre til å se på rettstilstanden frem til A ble sagt opp i 2015.

3. Redegjørelsen av rettstilstanden mellom avtaleinngåelsen og oppsigelsen

3.1 Forskrift i medhold av lov

I 2012, året etter As ansettelse, ble en ny forskrift vedtatt i medhold av helse-og omsorgstjenesteloven av 2011. Den samme generelle relevansen gjør seg gjeldene her, som for den overnevnte forskriften. Retten viser til denne relevansen når den tar forskriften inn i sin redegjørelse.

Videre går retten inn i forskriftens spesielle relevans i premiss 46 når det vises til at lovbestemmelsen forskriften er gitt i medhold av, gir materiell kompetanse til å regulere «kvalitets- og funksjonskrav» i den private helsesektoren. Her synes retten å mene at forskriften vil ha en spesiell relevans. Imidlertid klargjøres dette i avsnitt 47 der retten uttaler at forskriften ikke inneholder noen drøftelse av «adgangen til samvittighetsforbehold», noe som indikerer at forskriften ikke regulerer den rettslige problemstillingen. I premiss 48 går så retten over til å særskilt vurdere om «fastlegeforskriften regulerte dette spørsmålet» gjennom å klarlegge forskriftens innhold.

I vår sak tolker Høyesterett forskriften først og fremst i samsvar med rundskriv og hvordan den er praktisert – de tolker den i vid forstand. For å fastsette innholdet av §10 bruker retten Helse- og omsorgsdepartementets uttalelser om at paragrafen skal være en videreutvikling av den tidligere forskriftens §7, som uselvstendig rettskilde. Her utfører altså Høyesterett en vid tolkning der flere rettskilder knyttes sammen. Ut ifra disse uttalelsene skal retten finne innholdet av listeansvaret som følger av §10, og dermed indirekte fastsette om å sette spiral er en del av dette. Ut ifra disse uttalelsene finner retten i avsnitt 49 at det ikke vil være holdbart å trekke slutningen at listeansvaret innebærer et forbud mot reservasjonsrett fra innsettelse av spiral, jf. at formuleringene er «generelt utformet».

Retten går så videre i premiss 50 til å se på hvordan forskriften er praktisert for å fastlegge dens innhold. Her viser retten tydelig til kontekst idet de setter sine slutninger i en større sammenheng. Særlig gjelder dette at tolkningen som anføres ikke har støtte i hvordan den praktiseres da «det i praksis ikke stilles krav til alle fastleger om at de til enhver tid behersker alle tjenester det kan bli tale om».

Videre viser retten til holdbarhet idet de i premiss 51 uttaler at departementet burde ha «uttrykt seg klarere» dersom forskriften «tok sikte på å forby samvittighetsforbehold». Dermed legger Høyesterett en naturlig språklig forståelse til grunn, og finner at det ikke vil være holdbart å tolke forskriften dithen at den forbyr samvittighetsforbehold. Retten bemerker videre at selv om lovbestemmelsen gav en slik materiell kompetanse til å vedta et slikt forbud gav «forskriftsendringene ikke tilstrekkelig støtte for det». Her viser altså retten igjen til at det ikke er holdbart å trekke en slik slutning ut ifra det foreliggende rettskildematerialet på dette tidspunktet.

Retten går i premiss 52 til 68 videre til å tolke forskriften i sammenheng med den etterfølgende utviklingen og praksisen - gjennom enda en vid tolkning. Etter en rekke gjengivelser av diverse materiale finner retten at endringene som ble gjort på forskriften hadde ledet til en «betydelig avklaring av rettsstillingen». Retten finner først og fremst at ordlyden i «seg selv kunne vært klarere». Med andre ord var ikke ordlyden tilstrekkelig avklarende for retten. Likevel tolkes forskriften dithen at samvittighetsforbehold ikke er tillatt. Denne slutningen trekkes ut ifra at retten setter forskriften i «sammenheng» med de «hensyn den skal ivareta». Retten viser altså her til at forskriften tolkes ut ifra sin kontekst. Med dette som grunnlag konkluderer retten med at det var «tilstrekkelig klart» at samvittighetsforbehold ikke var tillatt. Her viser retten til at det rettskildemessige grunnlaget er klart nok til at det er en holdbar tolkning av forskriften.

De samme bemerkningene vedrørende en forskrifts generelle vekt gjør seg gjeldene for den foreliggende forskriften.

Når det kommer til forskriftens spesielle vekt i den foreliggende saken viser førstevoterende både til forskriftens spesifikasjon, tydelighet og holdbarhet. I premiss 67 viser først og fremst Høyesterett til forskriftens tydelighet der det blant annet uttales at det er «tilstrekkelig klart» hvordan den skulle forstås etter endringen i forskriften. Dette vil styrke forskriftens spesielle vekt. Videre viser retten i samme avsnitt til slutningens holdbarhet gjennom det samme sitatet – det er rimelig å tolke kilden på denne måten. Dette vil styrke vekten. Til slutt nevner ikke Høyesterett eksplisitt forskriftens spesifikasjon, men det synes forutsatt at forskriften har en viss spesifikasjon idet det ikke finnes andre rettskilder som regulerer den foreliggende problemstillingen, samt at forskriften er gitt i medhold av en lov som gir materiell kompetanse til å regulere akkurat denne problemstillingen. Dette styrker også vekten.

Resultatet av denne prosessen er rettsregelen – retten finner at samvittighetsforbehold ikke var tillatt etter forskriften.

Imidlertid bemerkes det at retten allikevel velger å ikke anvende denne regelen idet den skal vurderes opp mot hvorvidt den legger grunnlag for saklig begrunnelse ved As oppsigelse. Oppsigelsesgrunnen bygger på forutsetningen av at det var imot As plikter å nekte å sette inn spiral. Dette har retten fastsatt som korrekt i drøftelsen opp til premiss 70 med grunnlag i forskrift. Imidlertid går retten enda dypere inn i dette på nytt i premiss 73. Her finner retten at rettsregelen de noen avsnitt tidligere etablerte, ikke kan anvendes på tilfellet i den foreliggende saken. Forskriften regulerte også rettsvirkningene av avtaleinngåelse på tross av forskriften – ugyldighet. Imidlertid finner retten et slags «smutthull», der de tolker kilden på nytt og kommer frem til at uttalelsen som ledet til disse rettsvirkningene bygget på forutsetningen at samvittighetsforbehold var forbudt også før vedtakelsen av forskriften. Dette finner retten ikke er korrekt, som forklart tidligere, og dermed finner retten at As avtale om samvittighetsforbehold ikke kan kjennes ugyldig. Dermed er avtalen om forbehold fremdeles i behold. Dette betyr at oppsigelsen ikke var saklig. Retten bestemmer her at rettsvirkningene ikke vil kunne gjelde i det foreliggende tilfellet fordi det ikke har en spesiell relevans i saken. Det vil dermed være uten betydning for løsningen av det foreliggende tilfellet. Ut ifra Høyesteretts ellers grundige gjennomgang av rettskildene forøvrig i redegjørelsen synes det å foreligge svært tynt rettskildemessig grunnlag for denne slutningen. Dette gjelder selvfølgelig hvis man ser vekk fra rettsanvenderens egne vurderinger, altså de reelle hensynene, som forøvrig ikke tydelig er inntatt i hittil i redegjørelsen men som helt klart ligger i bakgrunn for Høyesteretts endelige resultat.

Ut ifra dette kommer retten frem til sitt endelige resultat – oppsigelsen var ikke saklig begrunnet. A gis medhold. Imidlertid gir ikke retten seg med dette, men kommer også med et obiter dicta.

4. Obiter dicta – redegjørelsen av hva som skal vektlegges ved vurderingen av EMK når en fastlege reserverer seg mot innsetting av spiral.

4.1 Folkerett

Folkeretten regulerer i hovedsak forholdet mellom stater og kan til en viss grad betegnes som et helt eget og selvstendig rettssystem. Likevel vil det også kunne være relevant i rettsanvendelsesprosessen innenfor den norske retten av den grunn at presumsjonen er at norsk rett er i overenstemmelse med folkeretten. Disse reglene blir til på tre måter; traktater og konvensjoner, folkerettssedvane og ved alminnelige folkerettsgrunnsetninger. Den norske staten har valgt å ratifisere en rekke konvensjoner gjennom transformasjon og/eller inkorporasjon. To av disse er menneskerettighetskonvensjonen og kvinnekonvensjonen som begge er inkorporert i menneskerettighetsloven. Konvensjonene er en del av den norske retten. Således vil folkeretten kunne være et relevant argument i rettsanvendelsesprosessen, nettopp fordi det kan ha en rettslig betydning og dermed har potensiale for å kunne påvirke rettsregelen. Folkeretten er også inntatt i relevanslisten, noe som illustrerer dens generelle relevans.

Høyesterett bekrefter denne generelle relevansen når de går over til å vurdere tilfellet i vår sak opp mot den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (heretter EMK) og kvinnekonvensjonen i premiss 76.

Retten bekrefter også den spesielle relevansen i premiss 89 der det uttales at det er av «interesse å se hen til» både EMK art. 9 og kvinnekonvensjonen art. 12. Her illustrerer retten direkte at konvensjonene vil være av nytte for å løse rettsspørsmålet.

Retten behandler EMK og kvinnekonvensjonen separat. Først ser retten på EMK gjennom å tolke den i samsvar med den europeiske menneskerettighetsdomstolens (heretter EMD) praksis. Først og fremst gjøres dette for å fastsette om artikkelen kommer til anvendelse i den gjeldene saken. Dette kommer særlig fram i premiss 77 og 78 hvor førstevoterende uttales at det ifølge konvensjonspraksis oppstilles to krav for at artikkelen kommer til anvendelse. Her brukes altså konvensjonspraksis som uselvstendig kilde og som tolkningsverktøy i den vide tolkningen. Førstevoterende kommer frem til at den kommer til anvendelse.

Førstevoterende går så videre til å se på «de tre vilkårene» i art. 9. Uten å eksplisitt uttale det har retten her foretatt en ordlydstolkning. Hvorfor dette ikke klargjøres er vanskelig å si, men vil trolig være fordi retten anser ordlyden som klar og uten andre tolkningsalternativer. Videre kan det også være at førstevoterende anser det som en selvfølge etter hvordan den er praktisert, med andre ord at den ut ifra sin kontekst ikke kan tolkes på andre måter.

Innholdet i de to første vilkårene synes fra rettens side som selvsagt. Hvorvidt dette er fordi vilkårene i seg selv er avklarte og klare, eller om de ikke vies tid i den foreliggende saken fordi det er klart at de er oppfylt er ikke lett å fastsette. Imidlertid vies det mer tid til det tredje vilkåret; «nødvendig i det demokratisk samfunn» i premiss 82 og videre. Her går retten rett til konvensjonspraksis for å avklare innholdet, noe som sikrer en holdbar slutning. Med andre ord knyttes artikkelen og hvordan den praktiseres sammen. Retten kommer her frem til at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering.

Retten går så videre til å se på kvinnekonvensjonens art. 12. Her fastsetter førstevoterende at artikkelen handler om kvinners rett til helsehjelp i premiss 90. Denne slutningen stammer tilsynelatende fra en ordlydstolkning foretatt gjennom en snever tolkning. Imidlertid begrenser retten ordlydens rekkevidde når det uttales at «(D)ette innebærer imidlertid ikke at reservasjonsrett for fastleger vil innebære et brudd på kvinnekonvensjonen» i premiss 90. Her viser retten tydelig til at den naturlige ordlydstolkningen ikke vil være en holdbar slutning. Avgrensingen foretas med grunnlag i CEDAWs uttalelser omkring temaet. Igjennom dette justeres slutningen gjennom den vide tolkningen.

Som nevnt tidligere gjelder en presumsjon om at norsk rett er i samsvar med folkeretten. Dette tilsier at det har en tung generell vekt. Dette underbygges av det faktum at folkeretten er rett under forarbeidene på relevanslisten. Når det kommer til den spesielle vekten har ikke Høyesterett vist til hverken alder, grundighet, spesifikasjon eller massivitet. Dette kan imidlertid være fordi førstevoterende anser konvensjoene så tydelige at det er selvsagt at de må tillegges en viss vekt. Mangelen til henvisninger til vektprinsippene kan også være på grunn av presumsjonen om at det norske retten skal samsvare, og dermed at folkeretten skal ha en tung vekt.

Det bemerkes at det ikke foretas en subsumsjon i den foreliggende delen av dommen. Retten fastsetter at det skal foretas en avveining av legens rett etter EMK art. 9 og kvinnens rett etter kvinnekonvensjonen art. 12. Videre uttales det at det vil være domstolens oppgave å foreta den konkrete avveining i premiss 92. Med andre ord kommer retten ikke med en tydelig subsumsjon, noe som vil være typisk for et obiter dicta - retten trengte ikke denne redgjørelsen for å løse den foreliggende tvisten, men velger likevel å legge føringer på hvordan vurderingen skal foretas i andre saker gjennom prejudikatsvirkningen.

4.2 Reelle hensyn

Reelle hensyn, eller rettsanvenderens vurderinger som Boe kaller det, er verdibaserte konsekvensbetraktninger. De kan være basert på rettssikkerhet, likebehandling, rettferdighet, likevektsforestillinger, interesseavveiinger, formålsorientering, materielle konsekvenser og rettstekniske hensyn, for å nevne noen.

Ikke enhver vurdering gjort av rettsanvenderen vil ha en relevans i rettsanvendelsesprosessen, dermed vil ikke en vurdering gjort av rettsanvenderen ha en typisk generell relevans, men snarere noe som likner spesiell relevans fordi man først må bestemme om de bestemte vurderingene kan sees som reelle hensyn. Boe setter et krav til at disse vurderingene må ha en viss rettslojalitet og rettsystemlojalitet for å bestemme om de kan ha en rettslig betydning. Kravet om rettslojalitet sørger for at synspunkter som er uvedkommende for å løse rettsspørsmålet ikke vil være relevant i rettsanvendelsesprosessen. Derimot vil vurderinger som handler om rettsspørsmålet som regelen gjelder være rettslojale. Det at disse vurderingene også må være rettssystemlojale innebærer at vurderingene skal være innenfor rettssystemets rammer. Dette vil si at sharialov for eksempel ikke vil være relevant i rettsanvendelsesprosessen. I avsnitt 85 viser førstevoterende til reelle hensyn idet de uttaler at «(D)ersom konsekvensene av at en fastlege reserverer seg mot å sette inn spiral, blir at kvinnen det gjelder ikke får dette utført eller blir stilt overfor urimelige vanskeligheter i denne forbindelse, vil det trolig være vanskelig å komme til et annet resultat enn at de hensyn (...) må tillegges avgjørende vekt». Denne vurderingen beror på konsekvensene av ulike tolkninger av artikkelen, noe som både oppfyller kravet om rettslojalitet og rettsystemslojalitet. Dermed vil disse reelle hensynene være relevant.

I den foreliggende saken dreier de reelle hensynene seg i stor grad om vurdering av konsekvensene av avveiningene som foretas mellom legens rett etter EMK art. 9 og kvinnens rett etter kvinnekonvensjonen art. 12. Dermed vil ikke disse vurderingene være en selvstendig rettskilde, men snarere en rettskilde i den vide tolkningen av folkeretten. Her ser altså Høyesterett de reelle hensynene i kontekst med det øvrige rettskildematerialet.

Hvilken vekt reelle hensyn skal tillegges beror på de andre rettskildefaktorene. Dette kan begrunnes i at den generelle vekten til slike vurderinger vil være begrenset fordi rettskildefaktoren ligger nederst på relevanslisten. Dermed vil det variere fra sak til sak hvilken vekt reelle hensyn kan tillegges. Imidlertid følger det av alminnelig rettsoppfatninger at det skal tungtveiende rettskildemessige grunner til for å trosse en lovtekst eller et prejudikat. Med dette i tankene er det nærliggende å tillegge reelle hensyn en begrenset vekt. Det vil være unntak fra dette, som saken om sinnssykes klagerett i Rt-1979-1079 hvor reelle hensyn var et viktig ledd i rettsanvendelsen. I vår sak brukes reelle hensyn som en rettskilde i den vide tolkningen av lovteksten, noe som kan indikere at Høyesterett tillegger vurderingene en begrenset generell vekt.

Reelle hensyn tillegges likevel en viss vekt idet retten tillegger et annet argument «avgjørende vekt» med grunnlag i vurderingene i premiss 85. Dette vil si at de reelle hensynene får en særlig vekt i sin funksjon som uselvstendig kilde.

5. Dommens rekkevidde

Høyesterett kommer enstemmig frem til at oppsigelsen var usaklig og at kommunen var erstatningsansvarlig.

Dommen har i seg selv avklart et rettslig spørsmål og på denne måten vært rettsavklarende. Særlig ratio decidendi drøftelsene vil være av stor betydning ettersom sakens spørsmål ikke før har vært avklart gjernom hverken lov eller rettspraksis. I tillegg vil dommen være betydningsfull fordi avgjørelsen bygger på en grundig gjennomgang av alt foreliggende rettsmateriale. Drøftelsen er preget av en bemerkelsesverdig navigering mellom treffende og mindre treffende rettskildemateriale. Dette styrker dommens vekt fordi den rett og slett er velbegrunnet, noe som kan indikere at dommen kan være et prejudikat i liknende saker og dermed være en tungtveiende rettskilde

Videre er store deler av Høyesteretts drøftelse dedikert til å avklare rettsregelen, ikke subsumsjon. Denne rettsregelen er etablert gjennom en metodemessig bemerkelsesverdig drøftelse som illustrerer hvordan rettskildebildet endres.

Dommen illustrerer også gjennom flere drøftelser hvor kompleks rettsanvendelsesprosessen kan være.

Til slutt inkluderer Høyesterett et obiter dicta som vil ha prejudikatsverdi ved avveiningen mellom EMK art. 9 og kvinnekonvensjonen art. 12. Ettersom dette er et obiter dictum vil det imidlertid ha en begrenset vekt i forhold til hva et ratio decidendi ville hatt. Imidlertid vil det være av betydning frem til det er behandlet i en annen sak.